영업사원 채용시 성과급만으로 급여를 지급하는것이 가능할까요 ?

안녕하세요. 언제나 성심 성의껏 답변드리는 정일품 노무사입니다.

환절기에 건강에 유의하시기 바랍니다.

문의하신 사항에 대해 답변드리도록 하겠습니다.

영업사원을 사용하여 사업을 영위하는 방법은 크게 두 가지 방법이 있을 수 있습니다.
첫째는 영업사원을 근로자로 채용하여 사용하는 방법입니다. 가장 일반적으로 생각할 수 있는 방법이며
근로자 신분으로 사용하는 경우 근로기준법(5인 이상인지 미만인지 여부에 따라 적용 범위 달라집니다),
최저임금법을 준수해야 합니다.
둘째는 영업사원과 위탁(또는 용역, 도급)계약을 맺고 사용하는 방법입니다. 이러한 계약 형식을 사용하는
경우 근로자가 아니므로 근로기준법, 최저임금법 등 근로자를 적용 대상으로 하는 법률이 적용되지
않을 수 있습니다.
다시 말씀드려, 두번째 형식으로 계약을 체결한다면 최저임금(19년도 기준 시급 8,350원)을 준수하지 않아도
되고 연장근로시간의 제한, 휴게시간, 퇴직금 등 노동 관련 제규정을 준수하지 않아도 되는 것이 원칙입니다.

하지만 문제는 위 두 가지 형식의 경계가 불분명하고, 형식상으로 두번째 형식(위탁/용역/도급)을 취하였다
하더라도 실질적으로는 사용자가 근로자에게 행하는 지휘명령이나 노무지휘를 하였다고 인정되는 경우
해당 영업사원은 근로자로서의 신분을 갖게 되어 노동관련 각종 법률의 적용을 받게 됩니다.

관련하여 백화점 내에 특정 브랜드 제품을 판매하는 매장을 개설·운영하는 회사와 판매용역계약을 체결하고
백화점에 파견되어 근무하는 판매원은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판결한 최근 대법원 판결을
아래와 같이 소개합니다.
대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다15549 판결
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어
노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에
따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지의 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙
또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가
근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나
작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을
영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의
성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수
여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에
관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로
인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서
그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다.
2. 갑 주식회사(‘백화점 특약매입거래계약’을 체결하는 방식으로 백화점 내에 특정 브랜드 제품을 판매하는
매장을 개설·운영)와 판매용역계약을 체결하고 백화점에 파견되어 판매원으로 근무하던 을 등이 근로기준법상
근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 을 등이 실질적으로는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 갑 회사에
근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 여지가 많은데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해
등 위법이 있다고 한 사례.

또한 백화점 매장의 위탁판매원과 관련한 최근 하급심 판결은 아래와 같은 상세한 기준을 제시하고 있습니다.
(서울중앙지법 2018. 9. 6. 선고 2017가합526959 판결)
① 매장의 위치, 판매 가액을 사업주가 모두 결정(업무 내용 결정)
② 판매 업무 수행과정을 상당한 정도로 지휘하고 감독(업무수행과정에서의 상당한 지휘·감독)
③ 불시 전화 확인이나 방문, 판매원들의 출근 상황 및 휴가 계획 보고(업무수행 시간과 장소 구속)
④ 계속적으로 사업주의 제품만을 판매할 의무를 부담(근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성)
⑤ 달성하여야 할 매출액 점유율 순위를 중시하고 중점적으로 관리(전속적 제품 판매 업무의 특수성)
⑥ 취업규칙이 적용되지 않거나 고정급이 없다는 사정만으로 근로자성을 부정할 수 없음

결론적으로 말씀하시는 영업사원이 출퇴근의 개념이 없고, 근무장소에 대한 구속성도 없으며, 영업 실적에
대한 체크라든지 업무보고라든지 근로자로서의 실체가 없이 운영한다면 순수 위탁계약으로 가능합니다.
하지만 위 판례들어 비추어 보면, 위 ①~⑥을 충족한다면 의도 및 형식과는 달리 근로자로 인정될 여지도
상당합니다.
그리고 만약 사업의 주된 부분이 영업이라면 영업사원을 운영하면서 사실상 지휘감독이 필요한 경우가
상당한 점에서 보면, 근로기준법, 최저임금법, 근로자퇴직급여보장법 등 노동관련 법률의 부담이 있더라도
근로자로서 운영하시는 것도 방법일 수 있다는 점을 말씀드립니다.

답변이 도움이 되셨나요? 부족한 부분이나 추가 문의사항 있으시면 언제든 문의해 주시기 바랍니다.

감사합니다.