구속에 대한 검토(62)

1. 수색은 검사 또는 사법경찰관만 할 수 있는데, 현행범인은 누구나 체포할 수 있지만 수사기관은 형사소송법 제216조 제1항의 검사 또는 사법경찰관은 제200조의 2ㆍ제200조의 3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다.'는 규정에 의하여 현행범인 체포를 위하여 타인의 주거를 수색할 수 있는 반면, 일반인은 현행범 체포를 위하여 타인의 주거를 수색할 수는 없습니다. ​

2. 기존에는 체포, 구속 목적의 피의자 수색에 대하여 살펴봤는데, 이제는 피의자 체포, 구속 현장에서의 압수, 수색, 검증에 대하여 살펴보고자 하는데, 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포(긴급체포, 현행범 체포 포함) 하는 경우 필요하면 영장 없이 체포 현장에서 압수, 수색, 검증(형사소송법 제216조 제1항 제2호)을 할 수 있는데, 피의자를 체포하는 경우에 체포 현장에서의 증거수집을 위하여 영장주의의 예외를 인정하였습니다. ​

3. 법문은 수사기관이 피의자를 체포하는 경우에 대하여만 규정하고 있으나 피의자를 구속하는 경우에도 유추적용된다고 해석함에 이견이 없습니다(피의자를 구속하는 경우에는 형사소송법 제216조 제2항의 '전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.'는 규정 참조).​

4. 검사 또는 사법경찰관은 위와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 체포한 때로부터 48시간 이내에 압수, 수색 영장을 청구(형사소송법 제216조 제2항의 '제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.'는 규정 참조) 하여야 하는데, 사후 영장을 발부받지 못하고 반환하지 아니한 압수물과 압수조서는 증거능력이 없고, 영장주의의 중요성에 비추어 증거 동의의 대상도 되지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도 10914 마약류관리에관한법률위반 등 판결).