인류의 보편적 가치, 선한 의지 또는 합법적 범위를 벗어나는 상관의 명령을 거부하는 것이 오늘날 우리나라에서 '명령불복종'의 처벌 대상이 되나요?
베트남 전쟁 당시에 무기도 없이 저항하지 못하는 여성과 어린이에 대한 미군의 학살 장면을 목격한 헬기조종 사 톰슨 준위는 헬기를 착륙시킨 후 아직 사망하지 않은 사람들을 병원으로 후송하였습니다.
상관의 명령을 위반하며 동료들의 학살과정에서 자신이 사살될 수 있는 위험을 무릅쓴 그의 행동은 군법회의와 의회청문회에 부쳐지는 불이익을 받았습니다.
이와같이 인류의 보편적 가치, 선한 의지 또는 합법적 범위를 벗어나는 상관의 명령을 거부하는 것은 '명령불복종'의 처벌 대상이 되는지 알고 싶습니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.우선 군형법은 다음과 같습니다.
제44조(항명)
상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역
2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 1년 이상 7년 이하의 징역
3. 그 밖의 경우: 3년 이하의 징역
이는 정당한 명령을 전제하므로 위법한 명령에 따르지 않은 경우 항명에 해당하지 않습니다.
더 나아가 상관명령에의 절대 복종이 불문률로 되어 있는 경우 위법명령에 따른 행위가 정당행위 내지 강요된 행위에 해당하는지 여부에 대해서도 살펴보면,
결론적으로 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다고 판시하였습니다.
대법원 1988. 2. 23., 선고, 87도2358, 판결
【판결요지】
가. 양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽 팔, 다리, 머리 등을 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다.
나. 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다.
다. 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.명령불복종에 대해서는 군법의 취지 즉 엄격한 규율과 통제, 명령에 대한 위엄을 위해서 강하게 처벌하고 있습니다.
그러나 질의 내용과 같이 위법한 명령에 대해서는 과연 위법한 명령에 불복종하는 것이 처벌 대상인지가 문제가 될 수 있습니다.
그러나 위법한 명령, 위법한 집행 행위, 공무 행위 등과 같은 경우 예를 들어 민간인의 학살과 같은 극단적인 경우를 불문하고
상관의 횡령, 배임과 같은 명령에 대해서는 해당 명령이 적법한 명령이 될 수는 없고, 이에 대해서 불복종하는 것은
불복종을 처벌하는 명령이라고 보기 어려우므로 그 자체로 이미 적법한 명령으로 요건을 상실한 것입니다. 그러므로 이에
불복종하여 처벌될 수는 없습니다. 이러한 불복종에 대해서 여러 정치적인 이유로 처벌을 받은 경우에는 추후 재심 등을 통하여
국가 배상 등을 청구할수 있습니다.
이해에 도움이 되길 바랍니다.