법률
대표이사 포함 5인 회사의 경우입니다.
대표이사 포함 5인인 중소기업입니다.
근로기준법 적용을 받지 않기에 해고가 가능하다고 하는데..
이런경우 해고 사유 없이도 해고가 가능한가요?
2개의 답변이 있어요!
안녕하세요. 장주석 변호사입니다.
1. 근로기준법 제23조 제1항에서는 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하도록 해고 등의 제한 규정을 두고 있습니다. 그런데 같은법 제11조 제1항에서는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 근로기준법을 적용하고 같은조 제2항에서는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 하고 있는데 이에 따라 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1에서는 근로기준법의 일부 규정은 상시 4명 이하의 사업장에도 적용하도록 하고 있으나 근로기준법 제23조의 해고 제한 규정은 적용하지 않는 것으로 규정하고 있습니다(다만 이 경우에도 근로기준법 제26조는 적용되므로 30일 전에 해고 예고를 하지 않은 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다).
따라서 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 근로계약시 기간을 정하지 않은 이상 민법 제660조 제1항이 적용되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있습니다. 다만 이 경우에도 근로자와 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효라고 보아야 할 것입니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결 참조).
2. 사안에서 대표이사 포함 5인의 중소기업이라면 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하므로 근로기준법 제23조의 해고 제한 규정은 적용되지 않겠지만, 만약 근로자와의 사이에서 체결한 근로계약에서 해고 제한 규정을 두고 있다면 이에 따라야 하므로 근로계약서에 해고사유 등을 규정한 내용이 있는지 살펴보시기 바랍니다.
관련법령
근로기준법
제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <신설 2008. 3. 21.>
제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.
② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.
제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010. 6. 4., 2019. 1. 15.>
1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우
2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우
3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우
근로기준법 시행령
제7조(적용범위) 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다.
민법
제660조(기간의 약정이 없는 고용의 해지통고) ①고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.
②전항의 경우에는 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
③기간으로 보수를 정한 때에는 상대방이 해지의 통고를 받은 당기후의 일기를 경과함으로써 해지의 효력이 생긴다.
