타인의 신체에 물리적 피해를 발생시키지 않는 행위를 공연음란죄로 규정하여 처벌하는 것은 표현의 자유와 충돌할 수 있지 않나요?

Question

얼마전 유명 방송국의 앵커출신 방송인이 상가건물의 통로에서 음란한 행위를 한 혐의로 체포되어 사회적인 충격을 주었습니다. 단지 자신의 특정부위를 드러낼 뿐 타인의 신체에 대하여 물리적인 피해를 일으키지 않는 행위를 처벌하는 것은 표현의 자유와 충돌하는 지점이 있지 않나요?

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김태환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

자신의 특정부위를 드러낼 뿐 타인의 신체에 대하여 물리적인 피해를 일으키지 않는 행위를 처벌하는 것은 표현의 자유와 충돌하는 지점이 있지 않나요?

표현의 자유도 국가안전보장.질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 벌률로써 제한할 수 있습니다.

표현의 자유만을 강조하여 일반인의 성적수치심을 해하고 성적 도의관념에 반하는 공연음란 행위를 제재하지 않을 수는 없기 때문에 입법자는 공연음란행위를 형법상 범죄행위로 규정하였고, 따라서 이를 표현의 자유와 충돌하는 것으로 보기는 어려울 것으로 보입니다.

관련 대법원 판례 및 형법, 헌법 조항은 아래와 같습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결).

- 형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.

형법 제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

헌법 제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

표현의 자유 또는 행복추구권에 따른 행동의 자유 등과 공연음란죄 등으로 보호하려는 법익 즉 성적 도의 관념에 반하는 행위에 대한 제한 을 비교 형량 해보면, 표현의 자유 역시 무제한으로 보호되는 것은 아니며, 공연음란죄와 같이 노출 동기, 경위 등 구체적 사정에 비추어 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도가 아니라 그 정도가 일반 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 성적 도의관념에 반하는 행위를 가져 온다면 이를 처벌로 금지 하는 것은 특별히 과잉금지 원칙에 반한다고 보기 어렵다고 할 수 있습니다.

이해에 도움이 되길 바랍니다.