불법시위기간도 퇴즉금 지급을 위한 계산에 고려가 되어야 하나요?
1년전 직장 동료들과 함께 회사 사무실을 불법점거하고
기물을 파손하는 방법으로 임금을 올려달라는 시위를 한 이후
최근 10년을 근무한 근로자가 회사를 퇴직하면서 퇴직금을 신청하려고 하는 경우
불법시위기간도 퇴직금 지급을 위한 평균임금계산에 있어서 고려가 되어야 하는지 궁금합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간근로기준법 시행령 제2조는 평균임금 산정기간 중에 노조법 제2조제6호에 따른 쟁의행위 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다고 규정하고 있습니다. 이는 정당한 쟁의행위를 했음에도 불구하고 근로자가 이 기간동안에 정상적으로 받지 못한 임금으로 인해 평균임금이 저하되는 것을 방지하게 위함이므로, 정당하지 않는 불법파업의 경우에는 근로기준법 시행령 제2조의 기간에 해당하지 않을 것입니다.
이에 관해 행정해석도 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간으로 볼 수 없는 불법파업기간에 대해서는 이를 제외하도록 정하고 있지 아니하므로, 불법파업으로 볼 수 있는 경우라면 이 경우 평균임금은 불법파업기간을 포함한 기간 중에 지급된 임금총액을 대상으로 산정하여야 할 것이고, 다만, 이러한 방법으로 산정된 평균임금액과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 할 것이라는 입장입니다(임금 68207-564, 2002-08-01).
구체적인 사실 관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 불법파업기간은 근기법시행령 제2조의 쟁의행위기간에 해당하지 않으므로 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 수 없고 포함하여 평균임금을 산정하되, 이러한 방법으로 산정된 평균임금이 통상임금보다 낮을 경우에는 근기법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여야 할 것입니다.
공인노무사 차충현 드림.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박경준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.위법한 쟁의행위 기간은 퇴직금 지급을 위한 산정기간에 포함되지 않습니다.
따라서 10년 근무기간 중 위업한 쟁의행위를 한 기간은 빼고 퇴직금을 산정하시면 될 것 같습니다.
관련 판례는 다음과 같습니다.
근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격을 고려할 때, 그 제6호 '노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간'이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적접한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미합니다(대판 2009. 5. 28, 2006다17287)
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.
근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 출산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
<생 략>
② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 불법 쟁의행위의 경우에는 시행령 제2조에서 규정하는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간에 해당하지 않으므로 그 기간을 제외하지 않고 평균임금을 산정하여야 할 것이며, 이러한 경우 산출된 평균임금이 그 근로자의 통상임금 보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 할 것으로 사료됩니다.
감사합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 시행령 2조에서는 정당한 쟁의행위일 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 고 규정하고 있습니다.
다만, 정당성을 결한 쟁의행위의 경우에는 명시되지 않고 있기 때문에 동 기간 및 임금은 제외하지 않고, 포함하여 평균임금을 산정되어야 할 것으로 사료됩니다.아래의 행정해석을 참고 하시기 바랍니다.
(임금 68207-564) 같은 법 시행령 제2조 제1항의 각호에서는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금을 규정하고 있음.
즉, 같은 법 시행령 제2조 제2항 제2호의 규정에 의거 같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 인하여 휴업한 기간과 그 기간중에 지급 받은 임금은 평균임금산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외하여야 함.
그러나 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간으로 볼 수 없는 불법파업기간에 대해서는 이를 제외하도록 정하고 있지 아니함.
따라서 퇴직일 이전 3월간의 기간 중에 같은 법 제45조의 규정에 의한 사용자 귀책사유로 휴직한 기간과 파업기간이 포함되어 있는 경우에 있어서 파업기간이 노동조합및노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위로 볼 수 있는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없으나, 만일 동 파업기간이 귀 질의와 같이 불법파업으로 볼 수 있는 경우라면 이 경우 평균임금은 사용자귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 그 기간 중 지급 받은 임금에서 각각 이를 제외하고 불법파업기간을 포함한 나머지 기간 및 나머지 기간 중에 지급된 임금총액을 대상으로 산정하여야 할 것임.
다만, 이러한 방법으로 산정된 평균임금액과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 할 것임.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김세희노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.질문자님의 질문이 명확하지 않아 2가지로 나누어 설명드리겠습니다.
1) 평균임금 산정을 위한 기간에 포함되어야하는지 여부 - 포함
정당성이 없는 쟁의행위 기간이 퇴직 전 3개월에 포함되어 있을 경우에는 해당 기간을 제외하지 않고 3개월을 기산하여 평균임금을 산정하여야 합니다. 통상의 경우 쟁의행위기간은 무급이기 때문에 해당 기간의 평균임금 0원을 반영하는 것이 아닌 근로자의 통상임금을 기준으로 평균임금을 산정하시면 됩니다.
2) 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간에 포함되어야 하는지 여부 - 포함
정당성이 없는 쟁의행위 기간이라하더라도 퇴직금 지급을 위한 계속근로기간에는 반드시 포함되어야 합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.노동조합법에 따른 적법한 쟁의행위기간의 경우 퇴직금 산정을 위한 평균임금 계산시 해당 기간을 제외하나, 불법 쟁의행위기간은 평균임금 계산시 모두 산입됩니다.
근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
이상입니다. 감사합니다.