별도의 휴게시간이 없는 식당 알바의 경우 흡연/화장실 가는게 휴게시간으로 포함되나요?

Question

저는 현재 5인 이상 사업체에서 알바 하고 있습니다. 월화수 6시~11시 일주일에 총 15시간 근무하기로 했습니다.

가게 특성 상 휴게공간도 따로 없고 소수 인원으로 근무하기 때문에 별도의 휴게시간은 없었습니다.

근로계약서는 일체 작성하지 않았고요. 처음엔 사장님이 주휴수당 없이 시급 9000원을

준다고 했고 주휴수당 받는게 더 많이 받는걸 알지만 당장 일을 해야 해서 알겠다고 했습니다.

그러다가 거리두기 4단계 이후 7~8월 두 달 동안은 평일 기준 직원 1명과 알바생 2명이

출근하던 것을 직원 1명과 알바생은 1명씩 번갈아가며 출근해 달라고 해서 7~8월은 주 15시간을

채우지 못했습니다. 9월 부터는 스케쥴이 바뀌어, 월 5~10, 화 6~10, 금 5~10, 토 5~10 으로 주 19시간 근무 중입니다.

이제라도 주휴수당을 받고 싶어서 사장님께 말씀 드리니

9월부터 주 19시간 일 한 것에 대한 주휴수당은 주겠다. 하지만 처음 월화수 6~11 일 한 것은

총 15시간은 맞지만 한 번 이라도 흡연하러 5분 정도 다녀오면 14시간 55분이 되기 때문에

시간이 충족되지 않으니 줄 수 없다. 라고 하더라고요. 정말 이런 식으로 흡연하고 오거나

화장실 다녀온 것이 휴게시간으로 들어가나요? 앞서 적었듯이 근로 계약서는 작성하지 않았지만,

월급 들어오기 전에 사장님이 항상 카톡으로 그 전 달 스케쥴을 확인 했기 때문에 제 출근 시간은 입증할 수 있습니다.

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변수지노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

고용노동부에 진정을 통해 청구하실 수 있습니다. 사업장 기준 관할지청 (고용노동부 홈페이지 확인 가능) 에 fax, 우편, 방문접수가 가능하며, 고용노동부 홈페이지에서 전자 민원 접수 역시 가능합니다( https://minwon.moel.go.kr/minwon2008/index_new.do).

채용공고, 전화, 문자, 카카오톡 대화내역, 출퇴근내역, 업무스케줄 등 증거를 수집해두시는 것을 추천드립니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

출퇴근 준비나 대기시간의 경우에도 근무시간에 포함하여 계산되어야 하며, 근무시간으로 계산된다면 그에 상응하는 임금 청구가 가능합니다.

※ 근로기준법 제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.

② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.

③ 제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정동현 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

질문자님의 사업장 체류시간을 보았을때 근로기준법상 30분 이상 휴게시간이 보장되어야 합니다. 근로제공 도중 잠시

화장실에 다녀온 경우라도 근로자는 사용자의 지휘, 감독하에 있기 때문에 근로시간으로 보아야 할것으로 보입니다.

감사합니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

휴게시간이란 사용자의 지휘 감독 등에서 완전히 벗어난 시간을 의미하므로 흡연시간 또는 화장실에 다녀오는 시간 도중이라도 언제든지 사업주의 지시에 따라 업무를 하여야 한다면 휴게시간이라고 보기 어렵습니다.

다만 흡연시간 또는 화장실 이용 시간이 과다하게 많다면 이는 업무태만에 해당할 가능성도 있습니다.

이상입니다. 감사합니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

9월부터 주 19시간 일 한 것에 대한 주휴수당은 주겠다. 하지만 처음 월화수 6~11 일 한 것은

총 15시간은 맞지만 한 번 이라도 흡연하러 5분 정도 다녀오면 14시간 55분이 되기 때문에

시간이 충족되지 않으니 줄 수 없다. 라고 하더라고요. 정말 이런 식으로 흡연하고 오거나

화장실 다녀온 것이 휴게시간으로 들어가나요? 앞서 적었듯이 근로 계약서는 작성하지 않았지만,

월급 들어오기 전에 사장님이 항상 카톡으로 그 전 달 스케쥴을 확인 했기 때문에 제 출근 시간은 입증할 수 있습니다.

1. 휴게시간을 근로계약서에 명시하고 실제로 부여해야 휴게시간으로 인정됩니다.

근로계약서가 없다면 인정되기 어렵습니다.

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

화장실을 가는 것처럼 생리적인 문제로 잠시 자리를 비우는 시간은 휴게시간으로 볼 수 없습니다. 또한 흡연을 하는 경우에도 손님이 오면 즉시 응대해야 하므로 휴게시간으로 볼 수 없습니다.

따라서 주휴수당 청구권이 발생한다고 봅니다.

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

주휴수당 미지급시 노동청에 진정을 제기하시기 바랍니다.

진정서를 쓸때 양식은 크게 중요하지 않습니다. 질문자님의 신상명세(성명, 연락처, 주소), 질문자님 회사의 신상명세(회사명, 대표이사명, 연락처, 주소)를 적으세요. 그리고 말씀하신 위법사항이 있다고 적으면 됩니다. 급여명세서와 근로계약서, 통장사본, 근태기록 등 같이 증거자료를 제출하시면 좋구요.

인터넷, fax, 방문접수 모두 가능합니다. 인터넷으로 진정은 아래 주소로 하면 되겠습니다.

- 인터넷 : https://minwon.moel.go.kr/minwon2008/index_new.do

Answer 8

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권혁일 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

판례에서는 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독 하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결)이라고 판시한 바 있습니다.

Answer 9

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

제17조(근로조건의 명시)

① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

1. 임금

2. 소정근로시간

3. 제55조에 따른 휴일

4. 제60조에 따른 연차 유급휴가

5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건

② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.

제36조(금품 청산)

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

제54조(휴게)

① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.

② 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다.

제56조(연장·야간 및 휴일 근로)

(1) 사용자는 연장근로( 제53조· 제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

(2) 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 50%

2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100%

(3) 사용자는 야간근로(22:00 ~ 06:00)에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다.

1. 1주 15시간 이상 근무

2. 소정근로일 개근

3. 다음주 근로가 예정되어 있는 상태

위 조건을 모두 충족하면 주휴수당을 지급받을 수 있습니다.

☞질문자님께선 휴게시간을 지급받지 못하셨고, 야간수당을 지급받지 못하였으며, 주휴수당을 지급받지 못하였습니다. 또한, 근로계약서 미작성 시 사용자는 벌금에 처해질 수 있습니다.

현 상황에서 대처를 잘 하신다면 발생한 임금 모두 지급받으실 수으며, 질문에 대한 구체적 상담을 원하시면 아래 아하 커넥츠를 통한 상담을 주시길 바랍니다.

감사합니다.

(유선 상담 가능)

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Answer 10

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1.근로기준법 제54조에 따라 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간이 부여되어야 하며, 휴게시간은 반드시 근로시간의 중간에 부여되어야 합니다.

2.질의의 흡연이나 용변시간의 경우 이에 대한 제재 내지 해당 시간 중이라도 관리감독 하에 있었던 것으로 볼 수 있다면 휴게시간으로 보기 어려울 것으로 판단됩니다.

Answer 11

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이기중 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

휴게시간이란 근로자가 자유롭게 이용할 수 있는 시간으로

근로시간 도중에 사용자의 지휘, 감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간입니다.

근로시간 중간에 실제로 작업에 종사하지 않더라도 자유로운 이용이 보장되지 않는 경우 근로시간에 포함됩니다.

(대판 2018.6.28, 2013다28926)

따라서 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 봅니다. (근로기준법 제50조 제3항)

또한 작업을 하고 있지 않더라도 단시간 내에 근무에 임할 것을 예상하면서

언제 근로에 대한 요구가 있을지 불분명하거나(법무 811-28682, 1980.05.15),

혹시 발생할 수 있는 긴급 상황에 대비하는 시간은 휴게시간에 해당하지 않습니다. (대법 2016다243078, 2017.12.13)

따라서 흡연시간이 자유로이 이용할 수 없고,

언제 근로에 대한 요구가 있을지 불분명한 경우에 해당한다면 휴게시간에 해당하지 않습니다.

다만, 정해진 휴게시간 이외에 잦은 흡연으로 업무에 지장을 준다면 보장 받을 수 없습니다.

Answer 12

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

정말 이런 식으로 흡연하고 오거나

화장실 다녀온 것이 휴게시간으로 들어가나요? 앞서 적었듯이 근로 계약서는 작성하지 않았지만,

월급 들어오기 전에 사장님이 항상 카톡으로 그 전 달 스케쥴을 확인 했기 때문에 제 출근 시간은 입증할 수 있습니다.

근로제공하지 않은 시간은 휴게시간에 해당합니다.

따라서 해당시간 중 근무와 휴게가 명확히 구분된다면 해당시간을 공제할 수도 있을 것입니다.

다만 그러한 입증이 안되는 경우 담배피러 5분의시간은 지나치게 짧은 시간으로

사용자의 지휘감독에서 벗어난 시간으로 보기는 어렵습니다.