재판에서 '오상방위'에 해당하는 공격행위들을 일반적인 공격행위와 구별하여 처벌하나요?
상대방의 행위에 의해 자신의 안전에 위협이 가해진다고 오인하여 상대를 공격하는 것을 '오상방위'라고 한다는데요. 형법은 '오상방위'에 관한 규정을 두고 있지 않다고 합니다.
실제 재판에서 '오상방위'에 해당하는 공격행위들을 일반적인 공격행위와 구별하여 처벌하고 있는지 궁금합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.오상방위(이른바 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오)의 경우 대법원 판결은 아래와 같습니다.
대법원 1968. 5. 7., 선고, 68도370, 판결
【판시사항】
정당방위에 관한 법의와 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대, 싸움을 함에 있어서의 격투자의 행위는 서로 상대방에게 대하여 공격을 함과 동시에 방위를 하는 것이므로 그중 일방 당사자의 행위만을 부당한 침해라하고, 다른 당사자의 행위만을 정당방위에 해당하는 행위라고는 할 수 없을 것이나, 격투를 하는 자중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상을 할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기등을 사용하여 온 경우에는 이는 역시 부당한 침해라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.
본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
즉 피고인은(피고인은 상병이다) 소속대의 경비병으로 복무를 하고 있는 자로서 1967.7.28. 오후 10시부터 동일 오후 12시까지 소속 연대장숙소 부근에서 초소근무를 하라는 명령받고 근무중, 그 이튿날인 1967.7.27. 오전 1시30분경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병 공소외인과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 피고인이 동인을 구타하자 공소외인(22세)은 소지하고 있던 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 실탄을 장전하는등 발사할 듯이 위협을 하자 피고인은 당황하여 먼저 동인을 사살치 않으면 위험하다고 느낀 피고인은 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 카빙소총을 동인의 복부를 향하여 발사하므로서 동인을 사망케 하였다는 것이다.
그렇다면 피고인과 공소외인과의 사이에 언쟁을 하고, 피고인이 동인을 구타하는등의 싸움을 하였다하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 구타를 하였음에 불과한 피고인으로서는 공소외인이 실탄이 장전되어있는(초소 근무인만큼 실탄이 장전되어 있다) 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 발사할 것 같이 위협하는 방위 행위는 위와 같은 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위행위라고는 인정할 수 없으므로 이는 부당한 침해라고 아니할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 동인을 먼저 사살하지 않으면 피고인의 생명이 위험하다고 느낀 나머지 뒤로 돌아서면서 소지중인 카빙총을 발사하였다는 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위라고 아니할 수 없고, 만일 공소외인이 피고인의 등뒤에서 카빙총의 실탄을 발사하였다면, 이미 그 침해행위는 종료되고 따라서 피고인의 정당방위는 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서 피고인이 발사를 할 때까지는 공소외인이 발사를 하지 아니한 점으로 보아, 동인에게 피고인을 살해 할 의사가 있다고는 볼 수 없으므로 피고인의 생명에 대한 현재의 위험이 있다고는 볼 수 없다는 취지로 판시하므로서, 위와 같은 피고인의 행위를 정당방위가 아니라는 취지로 판시하였음은 정당방위에 관한 법의를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 가사 피해자인 공소외인에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 원심이 인정한 사실자체로 보아도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우(기록에 의하면 공소외인은 술에 취하여 초소를 교대하여야 할 시간보다 한시간반 늦게 왔었고, 피고인의 구타로 동인은 코피를 흘렸다는 것이며, 동인은 코피를 닦으며 흥분하여 "월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너하나 못 죽일 줄 아느냐"라고 하면서 피고인의 등뒤에 카빙총을 겨누었다고한다)에 해당된다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로서 피고인의 정당방위의 주장을 배척하였음은 역시 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
또한 오상방위와 관련한 헌법쟆판소 결정문을 보면 다음과 같이 판단하고 있습니다.
전원재판부 2008헌마629, 2010. 10. 28.
【결정요지】
청구인의 행위가 오상방위에 해당한다면 폭행죄에는 과실범 처벌규정이 없으므로, 그 법률효과에 관하여 고의를 배제하거나 고의의 불법을 배제하는 견해, 또는 책임이 감면된다는 견해 중 어떤 견해에 의하더라도 이 사건 피의사실에서 청구인의 고의 또는 책임이 조각되어 처벌받지 않을 여지가 있다.
그렇다면 검사는 청구인의 위법성조각사유의 전제사실의 오인에 정당한 사유가 있었는지, 청구인의 행위가 사회통념상 상당성이 있었는지 여부 등에 대해서도 수사하고 그 법적 효과에 대하여 판단하였어야 한다. 그러나 이에 대하여 피청구인이 수사하거나 검토한 사실은 수사기록상 찾아보기 어려우므로, 이 사건 기소유예 처분은 피의자에게 유리한 사실도 조사, 제출하여야 하는 의무를 준수하지 아니한 피청구인의 중대한 수사미진이 그 결정에 영향을 미침으로써 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
만족스러운 답변이었나요?간단한 별점을 통해 의견을 알려주세요.안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.오상방위에 대한 질의를 주셨습니다. 질의 내용과 같이 오상방위에 대해서는 형법에서 특별히 규정을 두고 있지는 않습니다.
반면, 과잉방위에 대해서는 제21조에서 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있습니다.
오상방위란 객관적으로 정당방위의 요건이 인정되지 않음에도 그와 같은 요건이 충족되었다고 오인하여 방위행위를 한 것인데,
이러한 경우는 위법성 조각사유(불인정 사유)의 전제사실에 대한 착오라고 하여 과실이 인정되는 경우 과실범으로 처벌 될 수 있고
실제 처벌에 있어서는 발생된 사실 행위에 대해서 처벌을 하되 그 정황을 종합적으로 고려하여 참작을 하고 있습니다.
이해에 도움이 되길 바랍니다.
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