불능범 관련된 판례가 나뉘는 문제점과 관련된 질문입니다.

Question

형법에는 불능범 관련 조항이 있습니다.

그리고, 처벌을 받지 않는 불능범과, 처벌을 받는 불능미수를 구분하는 방법은 법익침해의 위험성이 있느냐를 가지고 판단하는 것으로 알고 있습니다.

즉,

법익침해의 위험성이 없으면, 처벌을 받지 않는 불능범

법익침해의 위험성이 있으면, 처벌을 받는 불능미수범

이렇게 판단하고 있는 것으로 알고 있습니다.

다만, 위험성 판단의 기준이

4~5가지 되는 것으로 알고 있기에 그럴 경우에는, 판례를 따르면 되는 것으로 알고 있습니다.

문제는, 판례가 위험성 판단의 기준을

'구객관설'을 따르는 판례가 있고,

'추상적 위험설'을 따르는 판례도 있는데,

이럴 경우에는 어떤 판례를 따라야 할까요?

더 많은 판례? 가장 최근 판례?

Answer 1

안녕하세요. 황성필 변호사입니다.

불능범, 불능미수 구분에 관한 학설이 나뉘어져 있는데, 판례마다 구체적 사실관계를 고려하지 않을 수 없습니다.