Q. 채무자가 재산이 보증금밖에없을시(전세 혹은 월세)공증시 저당권설정이 가능한가요?

한남희 2020. 02. 12.


채무자가 재산이 보증금밖에없을시(전세 혹은 월세)공증시 저당권설정이 가능한가요?

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4개의 답변이 있습니다.

질문자 & 큐레이터 채택
정현우변호사 답변자인증
법무법인 비츠로 2020. 02. 13
33%의 채택

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 정현우변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

  1. (근)저당의 설정은 (근)저당 계약을 통해 이루어지는 것이므로
    채무자가 (근)저당권 설정에 동의를 해 준 경우 설정이 가능합니다.

    공증을 받는 것과 저당권을 설정하는 것은 다른 절차이므로, 이 둘이 꼭 연계되는 것은 아닙니다.

  2. 공증을 언급하신 것으로 보아 아마도 채권자에게 돈을 빌려주면서
    공증된 차용증을 받고자 하시는 것으로 보이고,
    다만 채무자의 재산이라고는 현재 거주하고 있는 집의 보증금 정도밖에 없는 것으로 보여
    이 부분에 대한 저당권의 설정이 가능한 것인가?
    이런 취지로 질문한 것으로 보이므로 이에 맞춰 간단히 대답해 드리겠습니다.

  3. 우선, 돈을 대여할 때 공증을 받을 수 있습니다.
    강제집행을 인낙하는 취지의 공정증서를 받게 될 경우 향후 채권확보를 위한 별도의
    재판절차를 거칠 필요 없이, 그 공증문서가 일종의 판결문의 기능을 하게 됩니다.
    따라서 즉시 채무자의 재산에 압류 등의 강제집행이 가능합니다.
    돈을 빌려줄 때 공증을 꼭 받으라고 하는 이유가 여기에 있습니다.

  4. 두 번째로, 보증금은 원칙적으로 채권이므로 여기에는 저당권이 설정되지 않습니다.
    채무자가 가진 재산은 정확하게는
    [임대인에 대한 보증금 반환 청구권]
    이라는 채권입니다.
    따라서 채권을 담보로 제공받는 절차를 필요로 하는데,
    이 것은 저당권을 설정하는 것이 아니라 질권을 설정하는 것입니다.
    질권을 설정하면 보증금을 담보물로 활용할 수 있게 됩니다.


    채권질권을 설정할 때는 채권증서를 교부하도록 되어 있으므로,
    질권을 설정할 때는 임대차계약서나 전세계약서를 채권자가 반드시 교부받아야 하고,
    제3채무자인 임대인으로부터 질권 설정을 승낙받거나 혹은 질권설정 사실을 통지해야 합니다.
    따라서 이런 절차를 잘 거쳐 채권질권을 설정하면 보증금을 담보물로 활용할 수 있습니다.

  5. 그러나 보증금이라는 것은 임대인에 대해서도 담보물로 기능이 됩니다.
    따라서 매월 월세가 밀리게 되면 보증금에서 공제가 가능하고
    보증금 전체가 공제된다면 아무리 담보를 설정해 두었더라도 보증금 자체가
    남아있지 않은 상황이 될 수도 있다는 점에 주의를 기울일 필요가 있습니다.


이승환변호사 답변자인증
월드클래스 법률사무소 2020. 02. 13
24%의 채택

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

우선 민법상 저당권을 설정할 수 있는 것은 "부동산"입니다.

제356조(저당권의 내용)

저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

다만 예외적으로 아래의 특별법으로 동산 저당이 가능한 경우가 있습니다.

자동차 등 특정동산 저당법  제1조(목적)

이 법은 건설기계, 「선박등기법」이 적용되지 아니하는 선박, 자동차, 항공기 등 등록의 대상이 되는 동산(動産)의 저당권에 관한 사항을 정하여 그 담보제공에 따른 자금 융통을 쉽게 하고, 저당권자ㆍ저당권설정자 및 소유자의 권익을 균형 있게 보호함을 목적으로 한다.

따라서 임대차 보증금의 경우 민법 및 위 특별법상 저당권 설정은 불가능합니다.

다만, 채권질권을 설정할 수 있습니다.

제349조(지명채권에 대한 질권의 대항요건)

①지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 제450조의 규정에 의하여 제삼채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제삼채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제삼채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

②제451조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
 
제350조(지시채권에 대한 질권의 설정방법)

지시채권을 질권의 목적으로 한 질권의 설정은 증서에 배서하여 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.
 
제351조(무기명채권에 대한 질권의 설정방법)

무기명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 증서를 질권자에게 교부함으로써 그 효력이 생긴다.

이성재변호사 답변자인증
LEE 법률사무소 2020. 02. 13
24%의 채택

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

굳이 공증이 없더라도 채무자의 보증금에 대해서 압류가 가능합니다.

다만, 주택임대차 보호법 제8조 및 시행령 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액을 제외한 금액의 범위에서

관할 집행법원(부동산 소재지 관할)에 압류 및 추심 신청서를 제출하여 보증금에 대해서 압류를 할 수 있습니다.

자세한 양식 등은 대법원-나홀로 소송 사이트를 참조하시기 바랍니다.

도움이 되길 바랍니다.

김태환변호사 답변자인증
동일 법률사무소 2020. 02. 13
18%의 채택

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김태환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

저당권은 성립요건으로서 등기나 등록이 필요합니다. 따라서 목적물이 부동산이나 항공기, 각종재단 등 그 밖에 등기에 적합한 것에 한정됩니다.