기회제공형 수사와 범의유발형수사의 구분

Question

함정수사에서 기회제공형이냐 범의 유발형이냐에 따라 적법성이 갈린다고 하는데 둘의 구분이 안갑니다

사전적 표현은 알겠습니다만 가령 마약 전과자의 눈 앞에 마약을 놔둔다면 1.할 생각이 없었는데 마약을 보니까 하고싶어졌다 2.마약을 할 생각이었는데 알맞게 기회가 왔다

혹은 경찰에서 성매매 알선 사이트(가짜)를 만들어두고 고객(?)이 주문을 할 경우 1.할지 말지 확정은 안하고 일단 정보나 얻어볼까 하다가 사이트 보고 하고싶다고 결정했다 2.성매매 하려는 마음을 먹고 검색을했다

이게 구분이 가능한건가요?

나름대로 생각해본 가설은 <범의를 언제 가졌는지에 대한 입증 책임은 수사기관에 있으며 입증하지 못할시 범의유발형으로 본다> 정도 같은데 어떤가요?

Answer 1

판례에 따르면, 넓은 의미의 함정수사는 이른바 ‘기회제공형’과 ‘범의유발형’으로 구분되어, 전자는 범의를 가진 자에게 단순히 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 하는 것으로 수사방법상 그 상당성이 인정되어 적법한 반면, 후자는 국가에게 요구되는 수사의 염결성 및 적법절차의 법리에 반하는 것으로 위법한바, 위 두 가지 함정수사의 구별은 결국 수사기관이 범행을 교사할 당시 피교사자에게 이미 범의가 있었는지 여부에 달려있는데, 그러한 사전 범의는 주관적 요소이기에 피교사자가 이를 인정하지 않는 이상 외부로 드러나는 객관적 정황에 의하여 사후적으로 판단할 수밖에 없고, 그 객관적 정황이라 함은 피교사자의 전과, 범죄성향, 대상범죄와 피교사자 간의 거리(밀접성), 범행의 동기 내지 피교사자가 범행으로 얻는 이익, 수사기관의 교사 기술과 방법, 수사기관이 함정수사를 하게 된 경위 등으로 이를 종합적으로 고려하여 피교사자의 사전 범의를 추단해야 한다고 보고 있습니다.