낙태 교사죄의 성립에 관한 질문입니다.

Question

오랜 시간 사귀어 온 여성 의 임신 사실을 들었으나 아직 결혼 준비가 되지 않아 남자가 수회에 걸쳐낙태를 권유하였으나 여성이 거부하였는데, 여성이 후에 남자에게 알리지 않고 낙태시술을 받게되면 남자는 낙태교사의 죄를 범한 것인지 알고 싶습니다.

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하므로, 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 이른바 실패한 교사로서 형법 제31조 제3항에 의하여 교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌할 수 있을 뿐입니다.

그리고 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다고 할 것입니다.

(이상은 판결요지 중 발췌)

같은 맥락으로 대법원도 아래와 같이 판결하였습니다.

대법원 2013. 9. 12., 선고, 2012도2744, 판결

【판시사항】

[1] 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우, 교사자의 죄책

[2] 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 판단하는 기준 및 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 범행을 승낙하지 않았으나 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 경우, 교사범이 성립하는지 여부(적극)

[3] 피고인이 결혼을 전제로 교제하던 여성 甲의 임신 사실을 알고 수회에 걸쳐 낙태를 권유하였다가 거부당하였는데, 그 후 甲이 피고인에게 알리지 아니한 채 낙태시술을 받은 사안에서, 甲은 피고인의 낙태교사행위로 낙태를 결의·실행하였다는 이유로, 피고인에게 낙태교사죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

다만, 위 판결은 낙태죄에 대한 헌법불합치 결정이 나오기 전 판결입니다.

전원재판부 2017헌바127, 2019. 4. 11., 헌법불합치

【판시사항】

가. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극)

나. 단순위헌의견이 3인, 헌법불합치의견이 4인인 경우 주문의 표시 및 종전결정의 변경

추후 입법의 추이를 지켜보아야 합니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 Alawyer입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사안의 경우에는 구체적인 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있을 것 같습니다.

즉, 예컨대 최초에 남자가 낙태를 교사할 당시 여성이 겉으로는 거부하였으나 내심으로는 곧 낙태를 실행할 의사가 있었다면 해당 교사는 이미 성공한 교사로서 남자는 낙태의 교사범으로서, 여자는 낙태죄의 정범으로서 죄책을 지게 될 것입니다. 그러나 실제로 여성이 처음부터 낙태할 생각이 없었는데(즉, 교사의 실패), 남자의 교사행위와는 별개로 낙태를 결심하여 낙태에 이르게 된 것이라면, 최초에 남자의 낙태 교사행위는 낙태 교사죄의 예비, 음모에 준하여 처벌되어야 하는데(형법 제31조 제3항), 낙태죄에는 예비, 음모를 처벌하는 규정이 없으므로 이 경우 남자의 낙태 교사행위는 처벌받지 않습니다. 이 경우에는 단지 여성만 낙태죄로 처벌될 것입니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우에 있어서 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지 여부는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다고 볼 수 있겠습니다.

그러므로 여성의 임신 사실을 알고 수회에 걸쳐 낙태를 권유하였다가 거부당하였는데, 그 후 그 여성이 피고인에게 알리지 아니한 채 낙태시술을 받은 사안에서, 여성은 남성의 낙태교사행위로 낙태를 결의·실행하였다는 이유로, 피고인에게 낙태교사죄를 인정하는 것이 적정하며 실제 판례로 낙태교사죄를 인정하였습니다.

이해에 도움이 되길 바랍니다.