근로계약서 미작성시 근로관계 성립 여부 확인 방법

Question

근로계약서를 작성한게 없는 상태에서,

근로관계가 성립한다고 판단하려면 어떤 서류로 판단할 수 있는지 서류 목록을 알려주세요. ㅠㅠㅠㅠㅠ

예를 들면 출퇴근기록부 같은거...? ㅠㅠ 판단가능한 서류 모두 알려주세요

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 5. 25.>

1. 임금

2. 소정근로시간

3. 제55조에 따른 휴일

4. 제60조에 따른 연차 유급휴가

5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건

② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. <신설 2010. 5. 25.>

원칙적으로 상기 규정에 의거하여 사용자는 근로계약을 체결할 때에 상기 규정 각 호에 따른 사항을 명시하여 서면으로 교부하여야 함을 알려드리며, 이를 위반하는 경우 사업장 관할 노동청에 진정 등 민원을 제기하여 권리를 구제받으실 수 있음을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로계약은 구두로 체결할 수도 있으므로 근로계약서가 없다고 하더라도 근로관계는 성립할 수 있습니다. 근로관계 성립을 증명할 수 있는 서류로는 질문에서 언급한 출퇴근기록부 외에도 임금명세서, 근로자명부, 각종 업무를 수행하면서 결재를 받은 서류 등을 예로 들 수 있습니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 옥동진 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 근로관계가 성립한다는 것은 '임금을 목적으로 종속적인 관계하에서 사업장에서 근로를 제공하였음'을 의미합니다.

2. 근로계약서가 없는 상태에서 구체적인 증명자료로는 다음과 같은 것들이 있습니다.

- '임금'을 증명할 수 있는 자료: '급여'명목으로 입금된 통장내역 또는 급여명세서, 근로소득원천징수영수증 등

-'종속성'을 증명할 수 있는 자료: 출퇴근기록부, 근태관리 및 업무지시 내용(카카오톡이나 메세지 등), 업무보고 내용 등

-기타 자료: 4대보험 가입내역(직장가입자), 취업규칙이나 인사규정 적용 기록, 유니폼 및 업무에 필요한 도구 지급 내역, 교육훈련 내역, 휴가사용내역 등등

3. 다만 이상의 자료들이 항상 근로자성 판단에 사용되는 것은 아니고,

구체적 내용이나 형식 및 담당 근로감독관에 따라 다르게 판단될 수 있습니다.

이하의 판례 내용을 참고하셔서 객관적으로 근로자성을 증명할 수 있는 자료들을 정리해보시기 바랍니다.

[참고법령]

근로기준법

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 3. 20., 2019. 1. 15., 2020. 5. 26.>

1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.

[참고판례]

대법원 2010다50601

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이남기 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

말씀하신 출퇴근기록부, 임금 입금 내역, 사업주와의 통신 내역(메신저 등으로 업무와 관하여 지시한 내용 등) 등이 필요할 것입니다.

근로자성을 입증해야 하므로, 사업주가 업무에 대해 구체적으로 지시하고 근태를 관리하였다는 점, 출퇴근시간이 대체로 고정적이었다는 점을 입증할 만한 자료여야 합니다.

감사합니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

출퇴근 기록부, 임금명세서, 통장입금내역, 업무 지시 카톡, 문자, 통화, 녹취 등이 있겠습니다.

근로관계관련 문제가 생기신 경우 사업장 기준 관할지청 (고용노동부 홈페이지 확인 가능) 에 fax, 우편, 방문접수로 신고가 가능하며, 고용노동부 홈페이지에서 전자 민원 접수 역시 가능합니다( https://minwon.moel.go.kr/minwon2008/index_new.do).

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 네. 근로에 대한 모든 증거들입니다.

2. 노동청 출석을 하면 최초 어떻게 일을 시작하게 되었는지부터 질문합니다.

구인광고를 보고, 지인을 통해서 등등 취업과정을 잘 생각해 보시고, 증거가 있다면 확보하시기 바랍니다.

회사와의 카톡, 이메일 내용, 녹취된 통화내용, 급여명세서, 출퇴근내역, 통장입금내역, 동료의 진술 등이 도움될 것입니다.