대법원 전원합의체 판결의 의의에 관해 질문드립니다.

Question

불능범의 경우, 불가벌이 원칙이되, '위험성'이 있을 경우에만, 불능미수로 처벌하는 것으로 알고 있습니다.

다만, 바로 이 '위험성'에 대한 판단기준이,

구객관설, 법률적/사실적 불능설, 구체적위험설, 추상적위험설, 주관설, 인상설이 있는데,

판례는

구객관설을 취한 적(85도206판결, 2007도3687판결)도 있고,

추상적위험설을 취한 적(77도4049판결, 2005도8105판결)도 있었습니다.

최근의 대법원 전원합의체 판결(2018도16002판결)은 추상적 위험설을 기초로 하였습니다.

그렇다면, 국민들로 하여금 법적 안정성 추구, 향후, 있게 될 판결의 혼란을 방지하고,

판례의 신뢰도를 위해,

향후 있게 될, 불능범의 '위험성'여부에 대한 모든 판결들은, 100% 까지는 아니겠지만,

웬만하면, 대법원 전원합의체 판결(2018도16002판결)을 기초로 하여

판결을 내려야 하는 것인가요?

Answer 1

말씀하신 대법원 판례가 준강간과 관련하여 불능미수와 장애미수에 대하여 기존과 다른 기준을 제시한 것이 맞습니다. 그러나 해당 판결과 동시에 명시적으로 기존 판례를 변경하기나 폐기한다고 한 것이 아니나, 최근 대법원 판례를 기초로 판단을 할 것입니다.