형사소송법 소급효 금지원칙과 부칙에 관하여 문의드립니다

Question

형소법 적용 범위에 시간적 파트에서

소급효금지원칙이 적용되지 않는다 했는데

이말이 결국 신법이 시행되면 소급적용 된다는거아닌가요?

그런데 공소제기된 시점을 기준으로 구법 신법 적용 여부를 따지면 결국 소급효가 될 여지가 있는건가요?

신법 입법 후 공소 제기되는 것은 결국 법률 제정 이후라서 소급효와 관련이 없지 않나요?

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

형법은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

제1조(범죄의 성립과 처벌)

①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

범죄의 성립은 원칙적으로 행위시법에 따릅니다.

즉, 행위시에 처벌하는 법에 따라 처벌이 되는 것입니다.

그리고 범죄 행위 이후 법률이 변경되어 범죄가 되지 않거나 형이 가벼워진 경우에만 신법이 적용됩니다(제1조 제2항) -> 즉, 행위시법이 아닌 재판시법이 적용되는 것입니다(이는 재판받는 피고인에게 유리한 것입니다).

따라서 행위 이후 법률이 개정되어 범죄로 규정되었다고 해서 처벌할 수 없으며, 형이 중하게 변경되었다고 해도 중한 형으로 처벌할 수 없습니다(즉, 신법(재판시법)이 아닌 구법(행위시법)이 적용됩니다).

다만 제1조 제2항의 해석과 관련하여 대법원은

대법원 2010. 3. 11., 선고, 2009도12930, 판결

【판결요지】

[1] 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는, 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다.

그리고 위와 같이 반성적 고려에 의한 경우 신법(즉, 재판시법)을 적용하고 있으나, 반성적 고려가 아닌 경우 아래와 같이 구법(행위시법)을 적용하고 있습니다.

대법원 1987. 3. 10., 선고, 86도42, 판결

【판결요지】

나. 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고

교통질서유지를 위한 규제방법의 변경 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐한 것에 불과한 경우에 있어서는 구법 당시에 범하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시키거나 축소시킬 아무런 이유가 없으므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위당시의 형벌법령에 비추어 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다.