상위법인 헌법에 반하는 조례나 규칙???

Question

우리나라 최고 상위법은 헌법이라고 알고 있습니다.그런데 각 지방, 각지역마다 저마다의 조례나 규칙을 만들고 있던데요헌법에 반대되는 조례를 위반하게 되는 경우 처벌을 받나요??

영원한염소254 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 홍성호법무팀장입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.예 위헌법령을 위반하는 경우 처벌 여부를 질문주셨는데요. 답변은 위헌조례나 규칙을 위반한 경우  "처벌받지 않는다" 입니다.지방자치법은제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.제23조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.제24조(조례와 규칙의 입법한계) 시ㆍ군 및 자치구의 조례나 규칙은 시ㆍ도의 조례나 규칙을 위반하여서는 아니 된다.라고 하고 있습니다. 이렇듯 조례,규칙은 법령의 범위안에서  또한 상위 조례,규칙에 위반도지 않도록 하고 있는 것입니다.참고로 헌법은제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다. ②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다. 헌법재판소법은제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. ② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다. 어렇게 위헌법률심판과 헌법소원심판, 법원의 재판 등의 제도를 통해서 법,대통령령, 규칙, 조례 등에 대한 위헌여부를 심판하고 있습니다.조례, 규칙이 위헌판결을 받으면 소급해서 위헌이 되므로 당해사건에서 처벌이 안되며 지난 사건의 경우 재심등을 통해 구제받을수 있습니다.2가지 판례를 소개하면 대법원 2019. 1. 10., 선고, 2016두54039, 판결구청장이 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제6조에 따라 폐기물처리시설을 설치하거나 그 설치비용에 해당하는 금액을 납부할 의무를 부담하는 택지개발사업의 사업시행자에게 ‘서울특별시 송파구 택지개발에 따른 폐기물처리시설 설치비용 산정에 관한 조례’ 규정에 따라 폐기물처리시설 설치비용 산정의 기준이 되는 부지면적에 주민편익시설의 면적을 포함시켜 산정한 폐기물처리시설 부담금을 부과한 사안에서, 위 조례 규정은 상위법령의 가능한 해석범위를 넘어 이를 확장함으로써 위임의 한계를 벗어난 새로운 입법을 한 것과 다름없으므로 효력이 없다고 한 사례2.경상남도학교급식조례재의결무효확인[대법원 2008. 12. 24., 선고, 2004추72, 판결]【판시사항】학교급식을 위해 우리 농수축산물을 우선적으로 사용하도록 하고 우리 농수축산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 한 광역지방자치단체의 조례안이, 국내산품의 생산보호를 위하여 수입산품을 국내산품보다 불리하게 대우하는 것에 해당하는 것으로서 내국민대우원칙을 규정한 ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)’ 제3조 제1항, 제4조에 위배되어 위법한 이상, 위 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다고 한 사례바로 위 판례의 경우 만약 경상남도 조례에 위반해서 학교급식에 수입농산물을 사용해서 급식을 줬더라도 조례가 상위법령위반으로  무효니까 처벌받지 않는것입니다.  특이한 것은 GATT라는 일종의 조약을 위반한 조례라고 본것입니다.