5인 미만 회사 기준이 어떤거죠?
주식회사인데 가족회사입니다
대표님과 이사님이 부부이신데
이사님은 5인에 포함이 안될까요?
제가 지금 퇴사를 했고, 회사를 고소하려고 하는데 제가 다니고 있을 때만해도 5명이였는데(이사빼고)
현재는 다들 퇴사해서 4명이고, 곧 1명도 퇴사해서 3명이 될것같은데
고소할 부분당시로 계산해도 되는건가요?
안녕하세요. 이현영 노무사입니다.
상시 근로자 수에는 근로기준법 상 근로자로서, 사용자의 지휘 감독을 받아 근로에 종사하는 근로자라면 포함됩니다.
다만, 사업주의 가족이라면 실질적으로 다른 근로자들처럼 지휘 감독을 받아 근무하며, 출퇴근 시간이 정해져 있고, 휴가나 휴게 등 인사규정을 적용받는 경우가 아니라면 근로자라고 보기 어려운 면이 있습니다.
따라서 위 조건 등을 토대로 근로자에 해당하는 지를 따져보아야 합니다.
상시 근로자 수는 법 적용 사유 발생일 이전 4주 동안의 근로자 수를 평균하여 계산합니다.
따라서 고소 또는 진정 제기 당시가 아닌, 적용 사유가 발생한 날 이전 4주 동안의 근로자 수를 산정해보시길 바랍니다.
답변이 도움되셨기 바랍니다.
감사합니다.
공인노무사 이현영 드림
안녕하세요. 김동현 노무사입니다.
1. 대표님의 배우자분이 이사님이라면 통상적으로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않습니다.
2. 자세한 사실관계를 알 수 없어 명확히 답변드리기 어려우나, 상시 근로자수 판단 기준시점은 사유일 발생일이며, 상시 근로자 수 판단기간은 일반적으로 1개월입니다.
안녕하세요. 손인도 노무사입니다.
대표님과 이사님이 부부이신데 이사님은 5인에 포함이 안될까요? 제가 지금 퇴사를 했고, 회사를 고소하려고 하는데 제가 다니고 있을 때만해도 5명이였는데(이사빼고) 현재는 다들 퇴사해서 4명이고, 곧 1명도 퇴사해서 3명이 될것같은데 고소할 부분당시로 계산해도 되는건가요?
-> 이사 역시 상시근로자 수에 포함되어야 할 것이며, 귀 질의만으로 명확히 판단이 어려우나 회사를 상대로 어떠한 공식적인 이의를 제기하는 경우 그 당시의 상시근로자 수를 기준으로 판단하면 될 것입니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.
상시근로자수는 사유 발생일 전 1개월을 기준으로 판단합니다.
사례의 경우 퇴직 당시 5명 이상이었다면 상시근로자수 5명으로 볼 수 있습니다.
안녕하세요. 전재필 노무사입니다.
대표님과 이사님의 경우는 근로자로 인정받지 못합니다. 고소하는 것이 어떠한 것인지 알 수는 없으나, 연차나 연장/야간/휴일 수당 등은 질문자님께서 근로할 당시를 기준으로 계산하시면 됩니다.
감사합니다.
안녕하세요. 정호정 노무사입니다.
상시근로자수 판단 시점은 법 위반 사실 발생 시점입니다.
예를 들어 부당해고가 발생한 것이 6월 1일이라면 6월 1일 시점을 기준으로 상시근로자수 5인 여부를 판단합니다.
이사의 사용자성이 인정된다면 상시근로자수에 포함되지 않습니다.
근로자성 여부는 회사로부터 상당한 업무 지휘 감독을 받았는지, 출퇴근 제한을 받았는지 등에 따라 판단됩니다.
사건번호 : 중노위 2008부해789, 선고일자 : 2008-12-10
대표이사의 직무를 대행하고 퇴직 시까지 부사장의 직책이 계속 유지되었으며 주주총회에서 등기이사로 선임되기도 하였던 점, 정관상 부사장은 대표이사를 보좌하고 회사의 업무를 분장 집행하며 대표이사 유고시에는 그 직무를 대행하는 지위에 있는 점, 업무수행과정에서 사용자로부터 상당한 지휘·감독을 받았다고 보기 어려운 점, 출퇴근에 있어 구체적인 통제가 없었던 것으로 인정되는 점, 근로자가 근로기준법상의 근로자성을 주장하면서 그 근거로 들고 있는 고정급 수령, 갑근세 납부 및 4대보험 가입 등은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 근로자성 여부 판단에 있어 부수적인 요소라는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 근로자를 사용종속관계 하에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자로 인정하기는 어렵다.
안녕하세요. 권병훈 노무사입니다.
통상 등기이사는 제외입니다. 다만
비등기이사로서 사실상 대표의 지휘감독아래서 근무한다면 근로자입니다.
5인이상 여부는 사유발새일 전 한달의 상시근로자수를 산정해야합니다.
안녕하세요. 차충현노무사입니다.
'상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 근로기준법 또는 근로기준법시행령 적용 여부를 판단해야 하는 사유) 발생일 이전 1개월을 기준으로 판단합니다. 이 때, 동거하는 친족(가족)끼리만 근무를 하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않으나, 동거하는 친족(가족)과 함께 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자를 포함하여 상시근로자 수를 산정해야 합니다. 따라서 배우자가 법인 대표의 지휘/명령하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우라면 근로자에 해당하므로 동거의 친족을 포함하여 5인 이상인지를 판단해야 할 것입니다.
안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.
대표이사의 배우자의 경우에는 상시근로자수 산정에서 제외된다고 보시면 됩니다. 그리고 5인이상 당시에 발생한 노동법상
권리는 이후 5인미만이 되더라도 주장할 수 있습니다. 감사합니다.
안녕하세요. 이종영노무사입니다.
상시근로자 수의 산정은 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다. 이에 따라 고소의 사실이 되는 행위 발생 시를 기준으로 상시근로자를 산정합니다.
대표자의 동거친족인 이사는 사용자로 보아야 하며, 사용자는 상시근로자 산정 시 포함되지 않습니다.
근로기준법 시행령 제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
