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재계약시 퇴사처리후 재계약할시 퇴직금

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.문의사항에 대한 해석은 아래와 같습니다.1. 계약기간 만료후 계속근로를 위한 대기 및 근로관계가 사실상 중단되지 아니하였다면 계속근로로 보아야 한다 ( 1978.08.31, 법무 811-18873 )【회 시】 당해 해외취업근로자가 1차 계약기간을 만료하였으나 동일사무에 계속근로하기 위하여 대기상태에 있었다든지 당해 노사간의 근로관계가 사실상 중단되지 아니하였다고 사회통념상 인정될 수 있는 경우라면 이를 계속근로로 보아야 할 것임.2. 기간을 정한 근로계약이 반복되는 경우 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수의 산정 ( 2002.01.29, 근기 68207-404 )【질 의】우리부는 UN해양협약 당사국으로서 협약내용을 준수하고 배타적 경제수역 내에서 수산자원의 보호와 지속가능한 생산기반 확보로 안정적인 어업활동을 보장하기 위하여 총허용어획량(Total Allowable Catch)제도를 도입, 실시중에 있음. 이와 관련 TAC실시에 따른 옵서버요원 10명을 일용잡급직으로 채용, 주요 어항에 배치하여 운영중에 있음 옵서버 요원의 주 임무는 어획량의 조사와 어업자원에 관한 과학적 자료수집 등으로, 전문지식을 가진 수산계학교를 졸업한 자를 채용하여 근무하게 하고 있음. 옵서버 요원은 TAC업무를 원활히 수행하기 위하여 계속적으로 채용, 근무토록 하여야 하나, '수산자원보호령'에서 어종별로 금어기(어획금지기간)가 설정되어 있어 근무기간이 옵서버별로 다르게 되어 있음. 이들의 근무형태를 보면 첫째, 6개월 단위로 계약하여 급여를 매월단위로 지급하고 있으며 계약기간이 끝나면 즉시 재계약하여 지속적으로 근무하는 경우가 있는 반면, 둘째 5∼6개월 근무후 금어기(1∼3개월) 기간을 쉬었다가 재채용하여 근무하는 경우가 있음 이 경우 근로기준법 제34조에 의거 퇴직금을 지급한다면 근무형태별로 첫 번째의 경우와 같이 반복적으로 계속하여 근무하는 자에게만 퇴직금을 지급해야 하는 것인지, 두 번째의 경우도 퇴직금을 지급해야 하는지【회 시】근로기준법 제34에서 규정한 계속근로년수란 "근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간"을 의미하며, 1년중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절됨이 원칙임. 다만, 이때 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식뿐 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 할 것임. 귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 1년 미만의 기간을 정한 일용근로자라도 공백기간없이 반복적인 계약갱신을 통하여 1년이상 계속 근로한 경우라면 최초입사일부터 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수로 보아야 할 것임. 다만, 귀 질의와 같이 노사당사자간에 1년중 일정한 기간(금어기 기간:1∼3월)을 제외하고 근로계약을 반복 체결한 경우라도, 그 기간이 지나면 재계약을 체결하는 것이 관행으로 되어 있고, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 금어기 기간이 지나면 재계약을 체결하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 금어기간은 동일업무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있음. 따라서, 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수 있으며, 다만 근로계약을 체결하지 아니하여 실제 근로를 제공하지 아니한 금어기간은 노사당사자간 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함한다는 별도의 특약이 없는 한, 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수 산정시 이를 제외하는 것이 타당하다고 사료됨. 3. 재입사하는 경우 종전 근로계약의 종료와 신규 근로계약의 체결이 명백히 구분되고 종전 근로의 제공과 새로운 근로의 제공 사이에 기간의 단절이 있는 경우 계속근로로 인정되지 않는다 ( 1980.09.18, 법무 811-24467 )【회 시】 근로자가 사실상 근로를 계속하면서 소속회사의 업무처리상 근로자의 자유의사에 반하여 퇴직절차를 밟게 하고 퇴직금을 지급한 후 재입사 형식을 취한 경우에는 기존 근로관계가 종료되고 새로운 고용관계가 성립된 것으로 보지 않으므로 퇴직시에는 최초 입사일로부터 근속연한을 계산하여 퇴직금을 계산한 후 기지급된 퇴직금을 공제한 금액을 사용자는 지급하여야 하며, 기지급된 퇴직금에 대한 법정이자에 대하여는 노사간 민사사항으로서 근로기준법에서는 규정한 것이 없음. 그러나 근로자가 자유의사에 의하여 사직원을 제출하고 사용자가 이를 수리, 퇴직금을 지급하였으며, 또한 퇴직한 근로자가 퇴직전 사업장의 사용자와 새로 근로계약을 체결하고 재입사하는 경우 종전 근로계약의 종료와 신규 근로계약의 체결이 명백히 구분되고 종전근로의 제공과 새로운 근로의 제공 사이에 기간의 단절이 있는 경우에는 계속근로로 인정되지 않음.구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 상기 해석을 근거로 공백기간 없이 반복적인 계약갱신을 통하여 1년 이상 계속 근로한 경우라면 최초입사일부터 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수로 보아야 할 것입니다. 다만, 종전의 근로계약과 새로운 근로계약 사이에 기간의 단절이 있고 실질적인 입,퇴사 절차를 거쳤다면 계속근로가 인정되지 않을 수 있습니다.감사합니다.

고용·노동 / 근로계약

20.03.06

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