안녕하세요 손규빈 전문가입니다.
Q. 고정연장 기준시간 이상근무시 수당요구 가능할까요?
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손규빈노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.1. 개요포괄임금제라 할지라도 고정연장근로수당으로 지급된 임금 수준을 초과하여 연장근로를 한 경우에는 당연히 연장근로수당을 추가로 받을 수 있습니다. 소정근로시간이 근로계약서 상으로 주58시간으로 정해져 있는 경우 고정연장근로수당이 적절하게 지급되고 있는 지 여부는 1) 고정연장근로수당이 소정연장근로시간(주18시간)에 맞게 지급되는 지, 2) 소정연장근로시간을 초과한 연장근로에 대해 연장근로수당을 적법하게 지급하고 있는 지 여부 등을 아래와 같이 따져보아야 합니다. 근로계약서의 세부내용 등 자세한 내용을 파악할 수 없으므로 아래 답변 내용은 참고용으로만 활용하여 주시기 바랍니다.2. 기본급이 정해져 있고, 고정연장수당이 정액으로 지급되는 경우(임금은 기본급과 연장근로수당만 있다고 가정)(1) 고정연장수당이 적절하게 지급되는 지 여부고정연장수당 금액이 (기본급/327시간)*118로 급한 금액보다 적은 경우, 고정연장수당이 적법하게 지급되지 않는 것으로 보이며, 만약 고정연장수당이 2020년에 647,850원(2019년 629,750원) 이하라면 별다른 사정이 없는 한 최저임금법 또한 위반한 것으로 판단됩니다.(2) 소정 연장근로시간(주18시간)을 초과한 연장근로에 대한 수당최소한 [(기본급/327시간)*소정 연장근로시간을 초과한 시간*1.5] 만큼의 금액을 추가로 더 받으셔야 합니다.3. 기본급을 별도로 정하지 않고 고정연장근로수당을 합한 금액을 월급여액으로 지급하는 경우(1) 최저임금 위반 여부 판단최소한 2020년 기준으로 대략 2,443,160원 (2019년 2,374,900원) 이하를 기본급 및 고정연장근로수당을 포함한 월급여로 지급받고 있다면 별다른 사정이 없는 한 최저임금 위반으로 판단됩니다.(2) 소정 연장근로시간(주18시간)을 초과한 연장근로에 대한 수당최소한 [(월급여액/327시간)*소정 연장근로시간을 초과한 시간*1.5] 만큼의 금액을 추가로 더 받으실 수 있습니다.4. 임금체불 신고만약 위 2번과 3번에서 제시된 금액 이하를 지급받고 계신 경우라면 사업장 관할 고용노동청에 임금체불 신고를 하여 임금체불 여부에 대해 근로감독관의 판단을 받아보실 수 있으리라 판단됩니다.5. 결어사용자측에서 근로계약서를 다시 작성하길 원하는 경우는 더욱 교묘하게 근로자에게 불리한 경우가 참으로 많습니다. 따라서 사측에서 변경된 근로계약서에 서명을 요구하는 경우, 되도록 모든 근로자들이 서명을 바로 하지 않고, 내용 확인 후 서명을 하겠다고 한 후 근로계약서를 검토하는 시간을 가지셔야 할 것으로 보입니다. 근로계약서 변경에 동의하지 않아 서명을 하지 않는다면, 기존 근로계약서의 내용이 그대로 유지됩니다. 따라서 위 내용을 잘 살펴보신 후 변경된 근로계약서가 근로자에게 유리한지를 판단한 후 서명을 하시거나 거부를 하실 것을 권유 드립니다. 감사합니다.
Q. 근로자 대표와 별도 서면합의가 없어도, 연차유급휴가의 대체 효력은 유효한가요??
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손규빈노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법 제62조에 따라 근로자대표와의 서면 합의는 연차유급휴가 대체의 법적요건이므로, 근로자대표와의 서면 합의 없이 취업규칙 개정 및 근로자의 개별적 동의에 따른 연차유급휴가 대체는 유효하지 않다고 판단됩니다. 그러나 고용노동부 행정해석은 근로자가 이의 제기 없이 출근하지 않고 쉰 경우라면 근로자대표와의 서면 합의가 없어 적법한 연차유급휴가의 대체는 아니라 할지라도 근로자의 청구에 의한 연차유급휴가의 사용으로 볼 수도 있다고 판단하고 있습니다.한편, 고용노동부는 장기휴가(징검다리휴가)를 촉진하기 위한 연차유급휴가 대체제도의 입법취지에 반하여 단지 연차유급휴가미사용수당 지급을 회피하기 위한 명목으로 지나치게 많은 날을 휴가일로 대체하는 것은 바람직하지 않다고 판단하고 있는 점 또한 참고하시기 바랍니다.더불어 관련 법령 및 행정해석을 아래와 같이 안내 드리오니 참고하시기 바랍니다. 귀 질의의 경우 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 동 규정만을 볼 때 유급휴가의 대체를 도입하면서 근로자 대표와의 서면합의가 아닌 근로자의 개별적 서면 동의를 받는 경우에는 법적 요건을 충족하지 못한 것으로 보아야 할 것입니다ㅇ 귀 질의와 같이 사용자가 근로자대표와의 서면합의 없이 일방적으로 소정근로일인 “관공서의 공휴일에 관한 규정상의 공휴일”을 연차유급휴가로 갈음하여 쉬도록 한 것은 근로기준법 제62조에 따른 유급휴가의 대체로 보기는 어렵다 할 것임. - 다만, 근로자가 이에 대한 이의 제기 없이 출근하지 않고 쉰 경우라면 근로자의 청구에 의한 연차유급휴가의 사용으로 볼 수도 있을 것임.제62조(유급휴가의 대체) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제60조에 따른 연차 유급휴가일을 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다. 감사합니다.
Q. 통합사례관리사는 "기간제 근로자 사용기간 제한의 예외규정"에 해당되지 않는건가요??
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손규빈노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.1. 통합사례관리사가 기간제근로자 사용기간 제한의 예외에 해당하는 지 여부기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(“이하 기간제버”)에 따라, 예외적인 사유를 제외하고는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우, 해당 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자가 됩니다. 다만, 기간제법 및 동법 시행령에서는 2년을 초과하여 기간제로 근로자를 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로자가 되지 않는 예외적인 사유를 나열하고 있습니다. 통합사례관리사는 고용노동부 행정해석상 기간제법 제4조제1항제5호 및 같은 법 시행령 제3조제2항제1호에 의거하여 “정부의 복지정책·실업대책 등에 따른 일자리를 제공하는 경우”로 기간제법 예외에 해당합니다. 따라서 통합사례관리사를 2년을 초과하여 사용하였다 하더라도 정규직 또는 무기계약직 근로자로 전환되는 것은 아닙니다. 2. 근로자(통합사례관리사)의 대응방안(1) 갱신기대권에 따른 재계약 요구통합사례관리사가 기간제법 예외에 해당하여 2년을 초과하여 근로하더라도 정규직 또는 무기계약직 근로자로 전환되었음을 주장할 수는 없겠으나, 계약기간 만료 통보를 받는 경우 아래와 같은 사유 등이 있는 경우 동일한 근로계약을 갱신하여 줄 것을 사용자에게 요구할 수는 있습니다. 만약 아래와 같은 사유 등이 있음에도 불구하고 계약만료를 통보하는 경우, 지방노동위원회에 구제신청을 하여 다투어보실 수 있으리라 판단됩니다.- 매년 일정기간동안 반복적으로 근로계약을 체결하였고- 매번 공개모집 절차를 통해 공개채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 전년도에 근무한 근로자들이 대부분 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고,- 공개 모집절차가 법 회피목적으로 이루어진 것에 불과한 경우(2) 노동조합 결성 등을 통한 무기계약직 전환 요구기간제법상으로 통합사례관리사가 2년을 초과하여 근로하더라도 정규직 또는 무기계약직 근로자로 전환되었음을 주장할 수는 없지만, 정부는 공공부문의 비정규직 근로자 고용개선 대책의 일환으로 비정규직 근로자 정규직 전환을 추진하여 왔습니다. 이에 일부 통합사례관리사들은 무기계약직으로 전환되었으나, 지자체 예산 사정 등에 의하여 무기계약직으로 전환되지 않고 질의 내용과 같이 여전히 기간제근로자로 근무하는 통합사례관리사님들이 많습니다. 이러한 상황에서 통합사례관리사의 개개인의 의견으로는 무기계약직 전환이 어려울 것으로 보이며, 노동조합 가입 및 노동조합 결성 등을 통해 문제를 해결하여야 할 것이라 판단됩니다. 더불어 관련 행정해석 및 법령을 아래와 같이 첨부하여 드리오니 참고하시기 바랍니다. □ 질의사회복지통합서비스전문요원(’13년부터 통합사례관리사로 명칭 변경)가 기간제 근로자 사용기간 제한의 예외에 해당하는지?□ 회시ㅇ ｢기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 “기간제법”이라 함) 제4조 제1항 단서의 제5호에 따르면 정부의 복지정책･실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서‒ 같은 법 시행령 제3조제2항제1호에 따라 “｢고용정책 기본법｣, ｢고용보험법｣ 등 다른 법령에 따라 국민의 직업능력 개발, 취업촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우”에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 사용기간 제한의 예외 규정을 두고 있습니다.ㅇ 특정 사업이 동 규정에 해당하는지는 사업의 시행 배경, 목적과 성격, 사업의 참여자 및 수혜 대상, 사업의 한시성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데,‒ “통합사례관리사”에 대하여는 유사 질의가 있어 위 내용을 검토하고 ｢기간제법｣ 제4조제1항제5호 및 같은 법 시행령 제3조제2항제1호의 “정부의 복지정책･ 실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우”에 해당한다고 해석한 바 있으며, 이후 우리부 입장에 변화가 없음을 알려드립니다.(고용평등정책과‒349, ’10.4.1. 등)ㅇ 다만, “통합사례관리사”가 사용기간 제한의 예외에 해당하여 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다 하더라도, 해당 업무가 상시･지속적인 업무라면 ｢공공부문 비정규직 고용개선대책 보완지침(’13.4.)｣의 취지 및 해당 근로자의 고용안정을 감안할 때 무기계약으로 전환함이 바람직하다고 사료됩니다. 제4조(기간제근로자의 사용) ①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우2. 휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우5. 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우6. 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.제3조(기간제근로자 사용기간 제한의 예외) ①법 제4조제1항제5호에서 "전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.1. 박사 학위(외국에서 수여받은 박사 학위를 포함한다)를 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우2. 「국가기술자격법」 제9조제1항제1호에 따른 기술사 등급의 국가기술자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우3. 별표 2에서 정한 전문자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우②법 제4조제1항제5호에서 "정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 「고용정책 기본법」, 「고용보험법」 등 다른 법령에 따라 국민의 직업능력 개발, 취업 촉진 및 사회적으로 필요한 서비스 제공 등을 위하여 일자리를 제공하는 경우2. 「제대군인 지원에 관한 법률」 제3조에 따라 제대군인의 고용증진 및 생활안정을 위하여 일자리를 제공하는 경우3. 「국가보훈기본법」 제19조제2항에 따라 국가보훈대상자에 대한 복지증진 및 생활안정을 위하여 보훈도우미 등 복지지원 인력을 운영하는 경우③법 제4조제1항제6호에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우2. 국방부장관이 인정하는 군사적 전문적 지식ㆍ기술을 가지고 관련 직업에 종사하거나 「고등교육법」 제2조제1호에 따른 대학에서 안보 및 군사학 과목을 강의하는 경우3. 특수한 경력을 갖추고 국가안전보장, 국방ㆍ외교 또는 통일과 관련된 업무에 종사하는 경우4. 「고등교육법」 제2조에 따른 학교(같은 법 제30조에 따른 대학원대학을 포함한다)에서 다음 각 목의 업무에 종사하는 경우가. 「고등교육법」 제14조에 따른 강사, 조교의 업무나. 「고등교육법 시행령」 제7조에 따른 명예교수, 겸임교원, 초빙교원 등의 업무5. 「통계법」 제22조에 따라 고시한 한국표준직업분류의 대분류 1과 대분류 2 직업에 종사하는 자의 「소득세법」 제20조제1항에 따른 근로소득(최근 2년간의 연평균근로소득을 말한다)이 고용노동부장관이 최근 조사한 고용형태별근로실태조사의 한국표준직업분류 대분류 2 직업에 종사하는 자의 근로소득 상위 100분의 25에 해당하는 경우6. 「근로기준법」 제18조제3항에 따른 1주 동안의 소정근로시간이 뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우7. 「국민체육진흥법」 제2조제4호에 따른 선수와 같은 조 제6호에 따른 체육지도자 업무에 종사하는 경우8. 다음 각 목의 연구기관에서 연구업무에 직접 종사하는 경우 또는 실험ㆍ조사 등을 수행하는 등 연구업무에 직접 관여하여 지원하는 업무에 종사하는 경우가. 국공립연구기관나. 「정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률」 또는 「과학기술분야 정부출연연구기관 등의 설립ㆍ운영 및 육성에 관한 법률」에 따라 설립된 정부출연연구기관다. 「특정연구기관 육성법」에 따른 특정연구기관라. 「지방자치단체출연 연구원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따라 설립된 연구기관마. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공공기관의 부설 연구기관바. 기업 또는 대학의 부설 연구기관사. 「민법」 또는 다른 법률에 따라 설립된 법인인 연구기관 감사합니다.
Q. 직장내 괴롭힘 금지법(갑질금지법) 문의드려요
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손규빈노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.1. 직장 내 괴롭힘의 범위2019.7.16.일 근로기준법에 직장 내 괴롭힘을 금지와 관련된 조항이 신설되었습니다. 특정 행위가 직장 내 괴롭힘으로 판단되기 위해서는 아래 요건을 모두 갖추어야 하며, 해당 행위가 지속·반복적일수록 직장 내 괴롭힘으로 판단될 가능성이 높습니다.(1) 행위주체 : 사용자 또는 근로자의 행위일 것 ⇒ 고객 등의 괴롭힘 행위는 직장 내 괴롭힘이라 볼 수 없습니다.(2) 행위방식 : 직장에서의 지위 또는 관계 등의 우위를 이용할 것 ⇒ 예시) 수적 우위 또는 직위· 근속연수·연령·업무상의 우위(인사팀, 감사팀 등) 등(3) 행위수준 : 업무상 적정범위를 넘을 것 ⇒ 예시) 업무와 무관한 일을 반복적으로 지시하는 경우, 업무상 불가피한 사정이 없음에도 불구하고 물리적으로 필요한 최소한의 시간마저도 허락되지 않은 채 과도한 업무가 부여된 경우, 특정 근로자에게만 비품 미제공, 인트라넷 접속 차단 등을 통해 원활한 업무 수행을 방해하는 경우 등(4) 행위결과 : 다른 근로자에게 신체적·정신적 고통을 주거나 근무환경을 악화시키는행위2. 직장 내 괴롭힘의 행위 예시고용노동부는 직장 내 괴롭힘 판단 및 예방, 대응 매뉴얼을 통해 아래와 같은 행위를 직장 내 괴롭힘의 행위 예시로 들고 있습니다.√ 신체적인 위협이나 폭력, 욕설이나 위협적인 말을 함.√ 다른 사람들 앞이나 온라인 상에서 나에게 모욕감을 주는 언행을 함.√ 개인의 사생활에 관한 사항을 의사와 상관없이 지속적으로 추궁함.√ 의사와 상관없이 음주, 흡연, 회식 참여를 강요함.√ 정당한 이유 없이 업무 능력이나 성과를 인정하지 않거나 조롱함.√ 근로계약서 등에 명시되지 않은 허드렛일 또는 힘든 업무를 반복 부여함..√ 사적 심부름 등을 지속·반복적으로 지시함.√ 정당한 이유 없이 연차유급휴가, 육아휴직 등을 쓰지 못하도록 압력을 행사함.√ 육아휴직 후 복직한 직원 또는 명예퇴직 대상 근로자의 책상을 치우거나 따돌리는 행위√ 정당한 이유 없이 업무와 관련된 중요한 정보제공이나 의사결정 과정에서 배제시킴√ 정당한 이유 없이 부서이동 또는 퇴사를 강요함.√ 개인사에 대한 뒷담화나 소문을 퍼뜨림.3. 직장 내 괴롭힘의 입증방법직장 내 괴롭힘의 행위양상이 다양하기 때문에 그 입증방법 또한 일률적일 수는 없습니다. 다만 (1) 해당 행위를 보았던 동료근로자의 증언 또는 사실확인서, (2) 녹취 및 이메일 등 문서 자료, (3) 괴롭힘 행위를 적어놓은 일기장 또는 카카오톡 등 sns를 통해 당시 상황을 구체적으로 설명하며 지인에게 직장 내 괴롭힘 행위를 호소한 기록 등 (4) 정신과 진료기록 등 다양한 방법을 통하여 직장 내 괴롭힘 행위자와 주장이 불일치할 때 신고근로자의 주장이 보다 타당하다는 것을 입증하셔야 할 것입니다.3. 직장 내 괴롭힘의 처벌(1) 폭행 또는 협박 등 형법 등의 범죄의 성립요건을 갖추지 않은 이상 직장 내 괴롭힘 행위자가 형사 처벌을 받지는 않습니다. 다만, 사용자가 직장 내 괴롭힘 발생 사실을 신고한 근로자 및 피해근로자등에게 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하는 경우 3년 이하 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 현재 법이 시행된 지 1년이 채 되지 않아 형사 처벌까지 나아간 사례는 없는 것으로 알고 있습니다.(2) 형사 처벌과는 별개로 직장 내 괴롭힘 행위자가 직장 내 괴롭힘으로 신고되어 사용자로부터 징계를 받는 경우는 당연히 발생하고 있으니 참고하시기 바랍니다.4. 직장 내 괴롭힘의 신고직장 내 괴롭힘의 신고는 인사부서 등 사용자에게 하는 것이 원칙이며, 사용자는 직장 내 고롭힘과 관련한 조사를 하여 행위자 징계 등 적절한 조치를 취하여야 합니다. 다만, 사업주 또는 사업경영담당자가 직장 내 괴롭힘 행위 주체라면 사용자에게 직장 내 괴롭힘 신고를 하더라도 공정한 조사를 기대하기 어려우므로, 이러한 경우라면 사업장 관할 고용노동청에 신고하여 고용노동청에서 직접 조사를 해 주기를 요청하실 수 있습니다. 더불어 직장 내 괴롭힘 관련법령을 안내 드리오니 직장 내 괴롭힘 신고 등에 참고하시기 바랍니다.제76조의2(직장 내 괴롭힘의 금지) 사용자 또는 근로자는 직장에서의 지위 또는 관계 등의 우위를 이용하여 업무상 적정범위를 넘어 다른 근로자에게 신체적ㆍ정신적 고통을 주거나 근무환경을 악화시키는 행위(이하 "직장 내 괴롭힘"이라 한다)를 하여서는 아니 된다.제76조의3(직장 내 괴롭힘 발생 시 조치) ① 누구든지 직장 내 괴롭힘 발생 사실을 알게 된 경우 그 사실을 사용자에게 신고할 수 있다.② 사용자는 제1항에 따른 신고를 접수하거나 직장 내 괴롭힘 발생 사실을 인지한 경우에는 지체 없이 그 사실 확인을 위한 조사를 실시하여야 한다.③ 사용자는 제2항에 따른 조사 기간 동안 직장 내 괴롭힘과 관련하여 피해를 입은 근로자 또는 피해를 입었다고 주장하는 근로자(이하 "피해근로자등"이라 한다)를 보호하기 위하여 필요한 경우 해당 피해근로자등에 대하여 근무장소의 변경, 유급휴가 명령 등 적절한 조치를 하여야 한다. 이 경우 사용자는 피해근로자등의 의사에 반하는 조치를 하여서는 아니 된다.④ 사용자는 제2항에 따른 조사 결과 직장 내 괴롭힘 발생 사실이 확인된 때에는 피해근로자가 요청하면 근무장소의 변경, 배치전환, 유급휴가 명령 등 적절한 조치를 하여야 한다.⑤ 사용자는 제2항에 따른 조사 결과 직장 내 괴롭힘 발생 사실이 확인된 때에는 지체 없이 행위자에 대하여 징계, 근무장소의 변경 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 사용자는 징계 등의 조치를 하기 전에 그 조치에 대하여 피해근로자의 의견을 들어야 한다.⑥ 사용자는 직장 내 괴롭힘 발생 사실을 신고한 근로자 및 피해근로자등에게 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 된다.109조(벌칙) ① 제36조, 제43조, 제44조, 제44조의2, 제46조, 제56조, 제65조, 제72조 또는 제76조의3제6항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 감사합니다.
Q. 9개월 일하고 한달쉬고 다시 9개월을 같은 회사에서 일하게 된다면 퇴직금이 발생할까요??
안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손규빈노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.1. 개요퇴직금은 1) 계속근로연수 1년 이상이며, 2) 1주 소정근로시간 15시간 이상이면 지급받을 수 있습니다. 사측에서는 근로계약기간 사이에 공백기간을 두거나, 1일 단위로 근로계약을 체결하여 위 퇴직금 지급요건을 회피하고자 합니다. 그러나 공백기간이 있거나 일용근로자라는 사정만으로 반드시 퇴직금을 지급받을 수 없는 것은 아닙니다.2. 공백기간이 있는 경우의 계속근로연수에 따른 퇴직금 지급여부 가. 계속근로연수의 단절로 보아 퇴직금 지급이 어려운 경우 1) 근로계약기간마다 공백기간이 상당하고, 2) 계약기간 만료에 따라 근로관계를 종료하면서 4대보험 정산 등 퇴직처리를 하였고, 3) 신규채용 절차를 거쳐 기존 근로자가 당연히 선발되는 것이 아니어서 재계약에 대한 기대가능성도 낮은 경우, 각각의 근로계약기간을 계속된 근로연수로 보기 어려워 퇴직금 지급을 요구하기는 다소 어려울 것으로 보입니다.나. 계속근로연수로 보아 퇴직금 지급이 가능한 경우 공백기간이 있는 경우라 하더라도 1) 수년에 걸쳐 반복하여 근로계약을 체결하는 것이 관행화 되어 있고 재계약을 통해 동일한 근로를 반복적으로 제공하여 왔거나, 2) 공백기간이 전체 근로계약에 비하여 길지 않고, 공백기간을 두는 이유가 계절적 요인이나 업무의 성격에 기인하는 등 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있거나, 3) 공백기간을 두는 것이 오로지 기간제근로자보호법 및 근로자퇴직급여보장법을 회피할 명목인 경우라면 공백기간 전후의 근로계약기간을 계속근로기간으로 보아 퇴직금을 지급하여야 할 것입니다.3. 1일 단위로 근로계약을 반복하는 경우1일 단위의 계약으로 채용되는 일용근로자의 원칙적으로 계속근로기간이 존재한다고 볼 수 없어 퇴직금을 지급받기 어려우나, 1) 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 이상이며, 2) 형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 해당 근로기간이 1년 이상인 경우 퇴직금을 지급하여야 할 것으로 판단됩니다.더불어 계속근로기간에 대한 판례 및 행정해석을 아래와 같이 안내 드리오니 참고하시기 바랍니다.기간제법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 기간제 근로계약 사이에 근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 사용기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 사용자가 공백기간 동안 해당 기간제근로자의 업무를 대체한 방식과 기간제근로자에 대해 취한 조치, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 기간제근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 근로기간을 합산하여 기간제법 제4조의 계속근로한 총 기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.❑ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에서 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있고,- 「기간제법」 제4조제1항제1호부터 제6호에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있습니다.❑ “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다.- 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하고(대법원 1995.7.11., 선고 93다26168 참조)- 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 인정될 수 있습니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 참조)❑ 단절기간이 있는 경우라도 수년간 반복하여 근로계약을 체결하는 것이 관행화 되어 있고, 근로계약의 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정시기가 도래하면 재계약을 통해 동일한 근로를 제공하는 관계가 반복되고 있다면 계속근로로 보아 각 근로계약을 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 할 것입니다.- 반면, 계약기간의 만료에 따라 근로관계를 종료하면서 퇴직처리(4대보험 정산 등)하고, 공개경쟁 방식 등으로 신규채용의 절차를 거침에 따라 기존 근로자가 당연 선발되는 것이 아니어서 재계약에 대한 기대가능성이 낮고 공백기간도 상당하다면 각 근로계약에 따른 근로관계는 단절된다고 볼 수 있을 것입니다.❑ 계속근로 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계를 토대로 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 관련 법령의 취지 등을 종합적으로 고려하여야 하므로 귀 질의의 내용만으로는 자세한 사정을 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나,- 2~3개월의 단절기간이 있고 매번 운영기관(도청)에서 채용 절차를 새로이 진행하며, 귀 시는 해당 인력을 배치 받은 후 근로계약을 체결하는 것이 사정이라면, 그러한 채용 절차나 근로계약의 단절이 2년의 사용기간 제한을 회피할 목적으로 일시적으로 근로관계를 중단했다가 다시 기간제근로자를 사용하기 위한 형식에 불과하다고 볼 수 있는 경우에 해당하지 않아야 근로관계는 단절되고 새로이 근로계약을 체결한 때부터 계속근로기간은 새로 기산된다고 볼 수 있을 것으로 사료됩니다.❑ 아울러, 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에서는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하고, 제9조에서는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다고 정하고 있는 바, 동 규정의 적용에 있어서도 위 답변과 같이 계속근로의 인정 여부에 따라 적용 여부가 달리 판단되어질 수 있을 것입니다. 다만, 계속근로로 볼 수 있는 경우라면 마지막 근로계약의 만료일에 지급사유가 발생하였다고 보아야 할 것입니다. 감사합니다.