근저당과 저당권의 차이는 무엇인가요?
이는 일상생활에서 아주 쉽게 접할 수 있는 경우도 있고, 아주 특별한 경우에 발생할 수도 있지만, 알아서 나쁠 것 없고 또한 나에게 발생할 수 있는 불행으로부터 나를 지킬 수 있으니 상식적 개념의 정립 측면에서 가볍게 읽어 주세요.^^
(법률적 법무적인 문제로 관련되어 있기에 자세한 내용은 변호사에게 상담하셔야 함을 전제합니다.)
일상 생활에서 우리는 채무와 관련하여 채권자와 채무자간에 담보를 설정하여 계약을 체결함이 상식으로 되어 있습니다. 담보라 함은 양자의 입장에서 확실하게 “갚겠다” “갚아라” 의 의미로서 “안 갚으면 이 물건을 빌리는 자가, 빌려주는 자에게 소유권을 넘기겠다”라는 뜻입니다. 따라서 일정기간 안에 빚을 확실하게 갚도록 보장하는 일종의 수단이라 할 수 있겠습니다 .
자 그러면 저당권이라는 권리는 무엇을 이야기 할까요? 민법 제356조의 저당권 정의는 “ 저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다” 라고 명시하고 있습니다.
다시 말해서 은행에서 대출을 받는 대신 담보로 아파트 소유권을 잡힌 채무자 A씨가 계속 아파트에 살면서 대출기간 내에 대출을 변제하지 못한다면, 은행은 후순위 다른 채권자 보다 우선하여, 아파트 처분 등을 통해서 대출금액을 환수할 있음을 말하고 있습니다 그러나 이때, 저당권은 해당 채무에 한하여 발생된 것임으로 발생된 채무가 소멸하게 되면 해당 저당권도 소멸되게 됩니다.(민법 제358조 저당권의 효력의 범위)
또, 추가로 A씨가 대출을 받는다면 또 다른 신규 저당권을 설정해야 하는 것입니다. 이것을 담보물권의 부종성(민법 제369조)이라고도 말합니다.
※ 부종성(附從性) : 법률적으로 어떤 권리의 성립, 존속, 소멸 따위가 주된 권리와 운명을 같이하는 성질 (네이버 국어사전)
그러나 은행과 A씨의 대출행위가 계속적 거래관계에 있다고 가정한다면, 또는 기존의 거래관계에 추가하여 거래가 발생될 것을 감안한다면 신규가 발생될 때마다 저당권을 설정하기에는 불편함으로 근저당권을 설정하게 됩니다. 담보물권은 담보할 채권이 존재한다는 것을 전제로 하기 때문에 채권이 소멸되었거나 성립하고 있지 않을 때는 당연히 담보권도 소멸되어야 합니다.하지만 이 경우에는 향후 변동될 채권까지도 담보할 수 있음을 전제하여 근저당권을 설정하도록 하고 있습니다. 채권의 확정을 유보하고 일시적으로 채권이 존재하지 않더라도 담보물권이 소멸하지 않도록 허용하고 있다는 말입니다.(민법 제357조)
따라서 저당권과 근저당의 근본적인 차이는 담보해야 할 채권의 존재여부에 따라 성립하고 있거나 소멸되는 점이 바로 차이점입니다. 그러나 그 효과는 둘 다 같습니다. 근저당권은 저당권의 일종으로 약간의 예외를 인정하고 있다라고 설명할 수 있으며, 등기할 때 근저당은 채권 최고액을 미리 정하여 등기해야 합니다. 저당권은 단발성 거래에 대한 채권금액을 정확하게 명시하여 등기하는 반면, 근저당권은 계속적 거래에 대한 담보를 목적으로 하기 때문에 일정부분을 예상하여 금액을 설정합니다.예시)
지방에서 서울본사로 발령받은 K씨는 결혼 후 계속 전세집을 전전하다 내집 마련의 꿈을 안고 대출을 받기 위해 은행을 찾았습니다. 은행에서는 구입대상 주택을 담보물로 삼아 대출함과 동시에 근저당권을 설정합니다. 그러나 금액이 대출받은 금액이 아니고 금액의 130%를 채권최고액을 설정하여 등기하면서 이렇게 설명합니다. “대출받으시면 그냥 130% 정도 설정하는 것이 관행입니다”
자, 이 경우를 두고 설명 드리겠습니다.
근저당권은 위에서 설명한 바, 계속적 거래를 위해 일정부분의 금액을 추정하여 등기하도록 하고 있습니다. 은행원의 입장에선 저당권으로 설정하게 되면 대출금액의 100%만 설정토록 되어 있습니다. 이러면 추후 채권을 추심해야 하는 상황이 발생되었을 경우에 대출원금 또는 이에 대한 각종 이자, 수수료 등에 대해 은행이 회수하지 못하는 손실이 발생될 수도 있습니다. 이러한 사례에 대한 방지책으로 금융기관은 저당권보다는 근저당을 설정함을 선호하게 되는 것이죠. 100%의 채권액보다 130% 채권액을 최고하게 되면 은행에서 받아갈 최대 금액은 대출액의 130%가 되는 것이기 때문입니다. 또한 저당권은 부채가 소멸되면 바로 저당권 말소가 되어야 하나, 근저당권은 부채가 소멸되어도 별도의 말소등기 행위가 없으면 그대로 존재하기 때문에 또 다시 대출을 받을때 활용할 수 있기 때문에 선호하게 되는 것입니다.
은행의 편의를 위해 설정하는 담보권임으로 현실에서는 대출요구자 개인이 근저당권과 저당권을 선택하기가 매우 어려우며, 설정비용까지도 개인이 부담하는 것은 비상식적인 금융기관의 횡포임에는 틀림 없는 것 같습니다. 또한 은행에서는 이러한 근저당을 설정할 때 포괄근저당으로 과거에 설정하였습니다. 그러나 2012년 7월부터는 한정근저당으로 변경 설정하게 되었지요.
이 말은 또 뭔가요? 어려우시죠. 상기 예시를 중심으로 구입한 주택의 거래만을 위한 담보제공 목적이면 한정근저당으로 설정합니다. 단순히 이 거래에 발생되는 채무만을 담보하겠다는 뜻이지요. 하지만 그전 은행에서는 포괄근저당으로 설정하였습니다. 이는 이 주택구입 거래에 발생되는 채무뿐만 아니라 어음, 당좌, 증서대출 등 각종 모든 대출을 담보한다는 뜻입니다. 알고 보니까 매우 무섭죠?
*사진출처 : 플리커<Jixar,Images_of_Money>
