파견관계와 도급관계는 어떤 차이가 있나요?

Question

사용자는 근로자와 근로관계를 맺는 것이 원칙이라고 알고 있습니다. 그런데 현실적으로 제3자가 개입되는 근로관계가 성립하기도 하는데요. 이러한 간접 근로관계의 사례들 가운데 파견관계와 도급관계는 어떤 차이가 있는지 알고 싶습니다.

차충현 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

파견법은 사용사업주가 허용된 기간을 초과하여 파견근로자를 사용하거나, 파견금지업무에 파견근로자를 사용한 경우에는 사용사업주에게 당해 근로자의 직접고용의무를 부여하고 있습니다.
이와 관련하여 비록 원·하청 기업 간에 외관상 도급계약이 체결되어 있다 하더라도, 하청 근로자들이 행하는 근로의 실질이 근로자파견에 해당한다면, 도급이 아닌 파견으로 인정되어 파견법상 직접고용의무규정이 적용될 수 있기에, 파견과 도급의 구분의 실익이 있습니다.
최근 대법원은 도급과 파견의 구별에 대한 일반기준을 확립하여 제시하였는 바, 이에 따르면 "원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법 2015.2.26, 2010다106436)"고 판시한 바 있으니 참고하시기 바랍니다.

공인노무사 차충현 드림

김형규 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 파견과 도급을 가르는 핵심적인 징표는 '사용자의 지휘, 감독'여부임을 알려드립니다. 즉, 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약 명칭이나 형식에 구애 될 것이 아니라, ①도급인이 수급인 소속 근로자의 업무수행에 관해 상 당한 지휘·명령을 하는지, ②당해 근로자가 도급인 소속 근로자와 하나 의 작업집단으로 구성돼 공동 작업을 하는지, ③수급인 소속 근로자의 근무 관리(작업에 투입될 근로자 선발이나 근로자 수, 교육 및 훈련, 작 업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등)에 관한 결정 권한을 누가 행사하 는지, ④수급인 소속 근로자가 맡은 업무가 도급인 소속 근로자 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성, 기술성이 있는지, ⑤수급인이 계약의 목적 달성에 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요 소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단해야 함을 알려드립니다.

장그래 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 장그래노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

밀접한 대법원 판례법리가 있어 판례를 소개드리고자 합니다(대법 2011두6097).

파견은 "파견근로자보호 등에 관한 법률에 의하면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다."라고 정의하며,

도급은 "반면, 민법상 ‘도급’은 수급인이 도급인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미한다. 반면, 민법상 ‘도급’은 수급인이 도급인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위해 근로자를 고용한 후 직접 지휘·명령을 하여 해당 업무에 종사하도록 하는 형태이다."로 정의할 수 있습니다.

즉, 도급과 파견은 '실질'에 따라 구분합니다. 이에 대해 대법원(2015다32905)은 아래와 같이 판시하였습니다.

피고는 피고의 협력업체 소속 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였고, 피고의 협력업체 소속 근로자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었으며, 피고의 협력업체가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관하여 피고의 영향을 받지 아니한 채 전적으로 결정권한을 행사하였다고 보기 어렵고, 피고의 협력업체 소속 근로자가 맡은 업무가 독자적인 일의 완성을 목적으로 하는 것이라고 인정하기 어려우며, 피고의 협력업체가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다고 보기 어렵다. 원고들은 피고의 협력업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.

위의 내용을 토대로 파견에 해당하는 경우 노동관계법 및 근로자파견법 등에 의해 보호받을 수 있으니 확인하시기 바랍니다.

감사합니다.

냉엄한파카17 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변성준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로자파견은

파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서

근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘.명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것입니다.

법률적 관계는 다음과 같습니다.

도급이란 수급인이 어떤 일의 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을

약정함으로써 성립하는 계약으로 수급인 스스로의 재량과 책임 하에 자기가 고용한

근로자를 사용하여 일을 완성하는 것을 의미합니다

법률적 관계는 다음과 같습니다.

큰 차이는 근로자파견은 사용사업주의 지휘.명령을 받고

도급은 고용사업주의 지휘.명령을 받는다는 점에서 차이가 있습니다.

답변이 도움이 되셨길 바라겠습니다.

박정준 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "근로자파견"이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.

민법 제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

근로자 파견은 근로계약을 맺은 당사자 외의 제3자가 근로자에게 지휘명령을 할수 있는 관계이며, 도급의 경우 제3자가 지휘명령을 할수 없다는 것이 가장 큰 차이일것입니다.

감사합니다.

지식의 향기 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 시원톡노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

파견은 파견근로자보호등에 관한 법률에 의하여 규율되며 근로자가 파견사업주와 근로계약을 맺고 그 계약의 내용에 입각하여

제3자(사용사업자)에게 노무를 제공하고 사용사업자의 노무지휘를 받아 근무를 제공합니다. 파견은 모든 업종에 대하여 허용되는 것은 아니고 파견법에 따라 허용된 일부 업종이나 기타 정당한 사유가 있는 경우에 한해서 허용됩니다.

도급은 민법상 도급을 의미하며 일방이 다른 일방에게 일의 완성을 요청하고 그에 대한 대가로 일정한 보수를 지급하는 계약을 의미합니다. 소위 말하는 발주인과 수급인과의 관계를 의미하는데 이 경우 발주인은 직접 고용관계가 없는 수급인의 근로자에 대하여 인사노무 지휘를 할 수 없으며, 만약 인사노무 지휘권을 상시적으로 행하였다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 앞서 말씀드린 파견관계로 비춰 질 수 있습니다.

파견은 파견업의 허가를 받고 일정한 업종 등에 한하여 허용되기 때문에 그 요건을 충족하기 않고 실제적으로 파견관계를 이루고 있으면 불법파견으로 인정될 경우 형사처벌이나 직접고용 의무 등의 법적 제재를 받게 됩니다.

참고가 되셨기를 바랍니다.

감사합니다.

수줍은앵무새282 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 안찬호노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 파견이란 파견 사업주와 근로계약을 체결하고, 사용 사업주의 사업장에서 사용 사업주의 지배 관리 하에

업무를 수행하는 것을 의미합니다.

2. 도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을

약정하는 것을 의미합니다.

3. 파견과 도급의 가장 큰 차이점은 근로계약 관계 당사자 차이입니다. 즉 파견의 경우 근로계약

당사자외 근로자를 사용하는 사업주가 따로 있다면 도급은 근로계약 당사자 외 근로자를 지휘하는

사용자가 별도로 있지 않습니다.

그럼 오늘도 최고의 하루 보내시길 바라겠습니다.

철저한고니227 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

'파견'은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미하며, '도급'은 수급인이 어떤일을 완성할 것을 약정하고 상대방(도급인)은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로서 성립하는 계약을 의미합니다.
“파견”은 파견사업주가 파견계약에 따라 사용사업주에게 근로자를 파견하면 사용사업주가 파견근로자에 대하여 직간접적으로 상당한 지휘감독 및 명령을 하고 파견근로자는 사용사업주를 위하여 작업을 수행하는 형태이나, “도급”은 근로자파견과는 달리 수급인이 직접 고용한 근로자를 수급인이 직접 지휘명령(도급인은 수급인의 근로자를 지휘명령할 수 없음)하여 특정한 업무를 수행합니다.
즉, 근로자파견은 사용사업주가 파견근로자를 지휘․명령하여 사용사업주를 위한 근로에 종사토록 하나, 도급은 수급인이 직접 소속 근로자를 지휘․명령하여 일을 완성한다는 차이가 있으며, 양자는 전반적인 업무수행 과정에서 근로자에 대한 지휘명령권을 누가 행사하는지에 따라 구분될 수 있습니다.
한편, 파견법은 파견이 가능한 업무를 제한하고 있고, 파견대상이 아님에도 불구하고 파견을 행하는 경우 불법파견으로서 형사처벌 대상이 됩니다. 따라서 이를 회피하기 위해 실질은 파견 이지만 도급계약을 외관으로 하는 경우가 나타나고 있으며,
대법원 판례는 "원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단한다"는 입장이어서, 형식이 아니라 실질적 노동관계에 중점을 두고 있습니다.

대범한개개비20 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전유정노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

파견은 파견사업주가 근로자를 고용한후, 그 고용관게를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘,명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(파견근로자보호등에 관한 법률)

도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 것을 의미(민법 제664조) 합니다.

따라서 도급에 해당된다면, 민법상 당사자간의 계약이기에 근로기준법등의 적용을 받지 않으나 파견에 해당된다면 파견법 및 근로기준법등의 적용을 받는다는 점에서 차이가 있습니다.

보고싶은까치22 · Answer

안녕하세요? 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.- “근로자파견”이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라    사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말합니다.- "도급관계"는 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 목적으로, 도급인은 그 일(유·무형)의 완성에 대하여 보수 등  반대급부를   지급하는 것을 약정하는 계약을 말합니다.  수급인이 고용한 근로자를 자신(수급인)의 책임과 부담으로 사용하여 일을   (계약의 목적을) 완성하게 됩니다.

구고신 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구고신노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

파견과 도급은 업무에 대한 지휘권을 누가 갖느냐에 가장 큰 차이가 있습니다

파견은 자기가 고용하는 근로자를 타인의 지휘명령하에 타인을 위한 노무에 종사하게 하는 것을 말한다

반면에 도급은 당사자 일방(수급인)이 어느 업무를 완성할 것을 약정하고, 상대방(도급인)이 그 업무의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는 계약이다. 이 과정에서 수급인은 도급인의 업무지휘 없이 업무를 수행하는 것이 원칙입니다.

이외에도 하자담보책임의 유무나 제3자의 사용여부 등이 차이점입니다.

답변 참고해주세요

탈퇴한 사용자 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로자 파견은 파견사업주가 근로자를 고용하고, 파견계약에 따라 사용사업주의 지휘, 명령 등을 받아 해당 파견근로자가 사용사업주를 위하여 근로를 제공하는 것을 의미합니다 도급은 도급인과 수급인간에 일의 완성을 약정하고 이에 대한 반대급부로 도급비용을 지급할 것을 약정하는 계약을 의미합니다.

근로자 파견이 적법하려면 파견사업주의 근로자파견 사업에 대하여 허가를 받아야 하며, 파견이 가능한 업무를 내에서 이루어져야 하며, 파견 기간 또한 총 2년이내로 이루어져야 합니다.(예외 있음) 따라서 이러한 제약을 회피하기 위하여 실질은 근로자 파견에 해당하지만 도급계약을 외관으로 하는 경우가 있습니다.

이에 대하여, 고용노동부의 근로자 파견의 판단기준(2010다106436, 고용부근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침19.12.30)에 따르면, ①업무상 상당한 지휘·명령, ②사용사업주등의 사업에의 실질적 편입, ③인사·노무 관련 결정 권한 행사, ④계약 목적의 확정 및 업무의 구별, 전문성·기술성, ⑤계약목적 달성을 위해 필요한 기업 조직·설비 등 보유 등 다섯 가지 판단 기준을 제시했습니다.

이를 기준으로 계약의 형태가 도급계약, 업무위탁계약 등이라 하더라도 실질이 근로자 파견에 해당한다면 이는 파견법에 위반하는 "불법파견"으로 판단하고 있습니다.