헌법소원제기할수 있는 구체적인 기준이 뭔가요

Question

행정법 공부중인데 법령이나 판례보면 어떤건 처분에 해당하는거 같은데도 항고소송 없이 헌법소원하고 그러던데

정확한 법적 기준이 있는건가요 아니면 항고소송에서 패소

후에 그 법 자체로 권리의무에 영향을 주면 헌법 소원제기하는건가요

이승환 대표 변호사 · Accepted Answer

안녕하세요. 이승환 변호사입니다.우선 헙법재판소법은 다음과 겉이 규정하고 있습니다.제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.즉, 공권력의 행사 등으로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 경우 헌법소원이 가능합니다.그러나 가장 중요한 요건 중 하나인 보충성의 원칙(즉, 다른 권릭제절차가 없는 경우)이 있습니다.헌재가 보충성의 원칙에 대해 판단한 아래 결정문을 참고하시기 바랍니다.전원재판부 2020헌마433, 2021. 10. 28.4. 판단가. 이 사건 비공개결정에 관한 판단(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구하여야 한다.그런데 이 사건 비공개결정은 공공기관의 정보비공개결정에 해당하고, 이에 대하여 행정소송법에서 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다(정보공개법 제20조 제1항). 그런데 청구인은 이 사건 비공개결정에 대하여 행정소송을 제기하지 않고 바로 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 부분 심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니한 채 청구된 것으로서 보충성의 요건을 흠결하여 부적법하다(헌재 2000. 12. 29. 2000헌마797 참조).(2) 한편 청구인은 사법행정사무의 총괄기관인 피청구인에 의하여 이루어진 이 사건 비공개결정에 대해서는 행정소송을 통한 권리구제의 기대가능성이 인정되지 않으므로 보충성의 예외가 인정되어야 한다고 주장한다.어떤 헌법소원심판청구가 보충성의 예외로서 적법한 청구로 받아들여질 수 있으려면, 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않거나, 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나, 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우이어야 한다(헌재 1998. 2. 27. 94헌마77; 헌재 1999. 12. 23. 97헌마136 등).그러나 대법원의 확립된 판례에 비추어 전심절차에서 패소할 것이 예견된다거나(헌재 1998. 10. 29. 97헌마285), 대법원이 청구인의 청구를 인용한 원심판결을 파기환송하였다는 사정(헌재 1999. 12. 23. 97헌마136)만으로는 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 아울러 법관인 청구인이 사법부의 수장인 대법원장의 인사처분에 대하여 법원행정처 산하 소청심사위원회를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있음에도, 대법원장을 상대로 한 법원의 소송절차로는 권리구제의 실효성을 기대하기 어렵다는 이유로 이와 같은 구제절차를 거치지 아니한 채 헌법소원심판을 청구한 경우에 보충성의 예외가 인정되지 않는다(헌재 1993. 12. 23. 92헌마247).따라서 이 사건에서도 사법행정을 총괄하는 피청구인의 이 사건 비공개결정에 대하여 청구인이 법원에 소를 제기하여도 패소할 가능성이 높다는 등의 막연한 사정만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나, 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당하여 보충성의 예외가 인정된다고 보기 어렵다.(3) 청구인의 이 사건 비공개결정에 대한 심판청구는 보충성 요건을 흠결하여 부적법하다.

김진우 변호사 · Answer

안녕하세요. 김진우 변호사입니다.처분이라고 하더라도 이를 다툴 방법이 없거나 실익이 없는 경우에는 바로 헌법소원이 가능합니다.  제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

LEE법률사무소 · Answer

안녕하세요. 이성재 변호사/세무사입니다.아래 두 유형의 요건을 참조 바랍니다. 권리구제형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)의의공권력 작용으로 인한 기본권 침해를 구제하는 절차요건실체적 요건청구권자 : 자연인, 법인 등 기본권행사의 주체(공법인의 경우 기본권의 수범자이지 향유자가 아니므로 원칙적으로 불가함)심판대상 : 공권력의 행사 또는 불행사입법작용법률 : 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 않고 직접적으로 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우에는 심판의 대상이 됨입법부작위 : 원칙적으로 진정입법부작위만 대상이 되나, 부진정입법부작위에 대해서도 평등의 원칙 위반을 이유로 적극적인 헌법소원제기 가능함행정작용통치행위 : 고도의 정치적 결단에 의해 이루어지는 국가작용이라도 국민의 기본권 침해와 관련되는 경우에는 심판의 대상이 됨법규명령 : 위 입법작용에 준해서 판단하면 되나, 헌법 제107조 제2항의 구체적 규범통제에 의한 제한이 있음처분 등 : 보충성의 원칙에 의하여 헌법소원의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 권력적 사실행위의 경우에는 예외가 인정되는 경우가 많음사법작용 : 재판의 경우는 원칙적으로 심판 대상이 되지 않으나, 예외적으로 위헌결정의 기속력에 반하는 재판의 경우에는 대상이 됨헌법상 보장된 기본권 침해의 주장 : 헌법 명문으로 규정된 기본권뿐만 아니라 헌법해석상 도출되는 기본권도 포함하나, 기본권 수범자가 아닌 사인에 의한 침해는 제외법적관련성 : 기본권 침해의 자기관련성, 직접성, 현재성자기관련성 : 반사적 이해관계를 가짐에 불과한 제3자는 제외직접성 : 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리의 박탈이 생기는 경우현재성 : 현재 기본권을 침해당하는 경우이어야 하나, 예외적으로 상황성숙성 이론이 적용됨보충성(헌법재판소법 제68조 제1항 단서)내용 : 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 이후에야 제기 가능하며, 이때의 권리구제절차는 공권력 등을 대상으로 직접 그 효력을 다투는 절차를 의미하고 사후적, 보충적인 손해배상청구 등은 불포함예외: 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기 곤란한 경우와 구제절차가 없는 경우권리보호의 이익내용: 공권력 행사가 취소되거나 사정변경으로 기본권침해행위가 배제, 공권력의 효력이 소멸된 경우 등에는 권리보호의 이익이 인정되지 않음예외: 청구인의 주관적 권리구제에 도움이 되지 않더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항의 경우에는 판단을 함형식적 요건청구기간의 준수(헌법재판소법 제69조 제1항)변호사 강제주의(헌법재판소법 제25조 제3항)일사부재리의 원칙(헌법재판소법 제39조)위헌심사형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)의의법원에 의한 위헌법률심판 제청신청의 기각결정에 불복하는 절차로서 위헌법률심판의 일반론이 적용됨요건실체적 요건청구권자 : 위헌법률심판제청신청을 한 신청인심판대상 : 위헌법률심판제청된 법률조항재판의 전제성구체적인 사건이 법원에 적법하게 계속 중일 것당해 법률조항이 계속 중인 재판에 적용되는 것일 것당해 법률조항의 위헌여부에 따라서 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우일 것권리보호의 이익형식적 요건법원의 위헌법률심판제청신청에 대한 각하 내지 기각결정청구기간의 준수(헌법재판소법 제69조 제2항)일사부재리의 원칙(헌법재판소법 제39조)

김성훈 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

아래 내용은 답변내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

헌법재판소법

제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

공권력의 행사로 기본권을 침해받거나 위헌법률심판제청이 기각된 때에 헌법소원심판청구를 할 수 있습니다.