수 십년간 존치해 온 '간통죄'를 폐지한 헌법재판소의 취지는 무엇인가요?
2020.04.03(금) 안녕하세요. 아하의 법률전문가님들께 감사드립니다.
가정의 유지와 여성의 지위를 보호하기 위하여 수십년 간 존치해 온 '간통죄'를 폐지하였습니다. 현대사회에서 여성의 교육수준, 경제, 사회적 지위가 상승하고 있다 할지라도 사회일반에서 남성의 그것에 이르지 못하는 현실에서 상대적 사회적 약자인 여성을 보호하고 가정을 지키는 최후의 보루로 기능해 온 간통죄를 폐지한 헌법재판소의 취지가 무엇인지 알고 싶습니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 Nick 변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.
우선 62년만에 간통죄 폐지를 한 헌번재판소의 결정문은 대한민국 사회에 적지않은 파문을 일으켰는데요, 헌법제판소가 간통죄가 헌법에 위반된다는 판결을 내린 이유는 크게 아래와 같습니다:
헌법 제10조는 개인의 인격과 행복추구권을 보장하며, 인격권과 행복추구권은 개인의 운명결정권을 전제로하는데, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수있는 성적 자기결정권이 포함되기에, 심판대상조항은 개인의 성적 결정권을 제한하며, 도한 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하기에 헌법 제17조가 보장한 사생활의 비밀과 자유 역시 제한됨.
간통행위에 대한 국민의 인식 변화도 그 이유중 하나인데, 최근 전통적인 가족 구조 및 가족 구성원의 역활이나 지위에 대한 인식이 변하고 있고 급속한 개인주의 및 성개방적인 사고가 확산됨에 따라서 성과 사랑은 형벌로 통제할것이 아니라 개인에게 맡겨야 하며, 부부간의 정조의무를 위반한 행위가 비도덕적이기는 하나, 법으로 처벌할 사항은 아님
우리생활 영역에는 법률이 직접 규율할 영역도 있지만 도덕에 맡겨두어야 할영역도 있으며, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 전부를 형벌의 대상으로 삼기는 사실상 불가능하며, 개인의 성행위와 같은 사행활의 내밀여역에 속하는 부분에 대해서는 국가는 그 권리와 자유의 특성상 최대한 간섭과 규제를 자제하고 개인의 자기결정권에 맡겨야함. 그리고 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한에서 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에서 그쳐야함.
간통행위를 형벌을 받은 사람이 고소한 배우자와 재결합할 가능성은 거의 없으며, 간통에 대한 형사 처벌과정에서 부부갈등이 심화되어 원만한 가정질서를 보호할수도 없으며, 결국에는 이러한 처벌행위가 혼인제도를 보호한다는 의미가 있는데, 그 의미는 단지 일방 배우자로 하여금, 만일 간통을 하면 형사적으로 처벌된다는 두려움 때문에 간통해우이에 이르지 못하게 하여 혼인관계가 유지되게 하는 효과가 있다는 것이지만, 이러한 심리적 사전억제수단이 실제로 실효성이 있는지는 의문임.
간통죄가 건전한 혼이제도 및 부부간 정조의무의 보호와는 다른 목적으로 악용되는 사례가 있음 (예: 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용, 사회적으로 명망있는 사람이나 일시적으로 탈선한 가정주부를 협박해서 금품을 뜯거나, 상간자로부터 재산을 편취하는 행위).
크게 상기의 이유가 헌번재판소에서 간통죄가 헌번에 위반된다는 판결을 내려서 폐지하게된 취지들입니다. 즉 상기의 취지 및 이유들을 바탕으로 헌번재판소는 "오늘날의 간통죄는 간통행위자 중 극히 일부만 처벌될 뿐만 아니라 잠재적 범죄자를 양상하여 그들의 기본권을 제한할 뿐, 혼이제도 및 정조의무를 보호하기 위한 실효성을 잃게 되었다.혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이므로 , 심판대상조항이 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호한다는 목적을 달성하는 데 적절하고 실효성 있는 수단이라고 할 수 없다"라고 결정했습니다.
그럼 도움이 되었으면 합니다.
감사합니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.형법 241조 간통죄의 경우 지난 2015년 헌법재판소에서 7대2의 위헌결정으로 폐지가 되었습니다.
해당 위헌결정의 판결문을 검토해보면 위헌결정의 이유를 상세히 알 수 있습니다.
우선, 간통 처벌 비율, 사회적 비난 정도에 비추면 예방의 효과는 거두기 어렵게 되었으며, 부부간 정조의무 및 여성 배우자 보호는 이혼 청구, 손해배상 청구, 재산분할, 자녀 양육 등에서 불이익을 부여해 달성할 수 있다고 보아, 해당 간통죄 조항은 혼인제도 보호라는 공익을 달성하기 어려운 반면 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한한다고 보았습니다. 아울러, 간통행위를 국가의 형벌로 다스리는 것이 적절한지에 대해서는 국민의 의식이 일치하지 않는다. 비도덕적 행위라도 본질적으로 사생활에 속하고 사회 해악이 그다지 크지 않으면 국가권력이 개입해서는 안 된다는 게 현대 형법의 추세라고 보았습니다.
정리를 해보면, 비도덕적 행위일 수는 있으나, 이는 사생활의 영역이고 이러한 비도덕적행위를 반드시 형벌로 처벌을 해야만 한다고 보는 것은 헌법의 기본권 제한의 원칙에 반하는 지나치게 과잉한 제한이라고 보았습니다.
이해에 참고가 되길 바랍니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.헌법재판소는 다음과 같이 간통제가 위헌임을 결정하였습니다.
결론만 간단히 설명하면
"간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.…심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.… 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다"
라는 이유입니다.
헌법재판소 2009헌바17, 2015. 2. 26. 결정
【판시사항】
배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
【결정요지】
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
재판관 김이수의 위헌의견간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다.
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
재판관 강일원의 위헌의견간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지․보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적 자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.
배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순한 윤리적ㆍ도덕적 차원의 문제를 넘어서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것이라고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우에는 간통행위가 사회윤리 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있으므로 과잉처벌의 문제는 발생하지 않을 수 있다.
심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않아 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다.
또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 비추어보면, 간통죄를 폐지할 경우 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없다.
재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제들의 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다. 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김태환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.헌법재판소는 2015. 2. 26. 형법 간통죄 규정에 대해 위헌결정을 하였습니다. 그 위헌의견은 아래와 같습니다.
관련 헌법재판소 판례는 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부 [형법제241조위헌소원등] 입니다. 참조하시기 바랍니다.
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다"
재판관 김이수의 위헌의견
간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다.
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
재판관 강일원의 위헌의견
간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.