근저당권설정자 채무자 가 등기한 경우

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
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대법원은 원심(항소법원)이 무좌라고 판단한 것이 잘못되었다고 판단하였습니다. 즉, 대법원은 배임죄가 성립한다고 판단하였습니다.

대법원 2014. 6. 12., 선고, 2014도2578, 판결

【판시사항】

甲 조합의 대출업무 등 담당자인 피고인이 甲 조합에 처와 모친 소유의 토지를 담보로 제공하고 그들 명의로 대출을 받은 다음 위임장 등을 위조하여 담보로 제공된 위 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 등기 말소로 甲 조합에 손해가 발생하였다고 할 것임에도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【이 유】

상고이유를 판단한다.

다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피해자 조합의 대출업무 등을 담당하던 피고인이 위임장과 해지증서를 위조하여 피해자 조합의 근저당권설정등기를 말소한 것이라면, 그 등기 말소로 피해자 조합은 당장 위 근저당권을 피담보채권과 함께 처분한다거나 피담보채권 회수를 위한 경매 신청을 할 수 없는 등 자산으로서의 근저당권을 운용·처분하지 못해 사실상 담보를 상실한 것과 다를 바 없는 손해가 발생하였다고 할 것이고, 피해자 조합이 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기를 구할 수 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그럼에도 원심이 이와 달리 피고인의 위와 같은 임무위배행위로 피해자 조합에 손해가 발생한 것으로 보기 어렵다며 무죄를 선고한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

원심이 인용한 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결은 배임행위가 채무부담행위인 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
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구체적인 사실관계를 정확하게 파악하여야 합니다. 해당 사안은 아래 대법원 판결로 근저당권을 설정해준 채무자가 특별히

채권자에 대하여 사무를 처리하는 자인 배임죄의 주체가 되기 어렵다는 이유 때문일 것으로 보입니다. 아래 판시사항을

참조 바랍니다.

채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다.

채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

위와 같은 법리는, 채무자가 금전채무에 대한 담보로 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하고 이에 따라 채권자에게 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 적용된다. (대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결)

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 장주석 변호사입니다.
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님이 언급하신 대법원 판례는 "채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다."라고 판시한 사례(대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도3408 판결)로 보입니다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄인데 해당 사안은 근저당권설정자가 '근저당권자를 위해 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없다고 보았기 때문입니다.

그러나 위 대법원 판례는 배임죄에 대해서만 무죄를 선고하였을 뿐 사문서위조 등의 범죄성립을 배제한 것이 아니므로 해당 사안의 행위자는 사문서위조 및 동행사 및 공정증서원본불실기재죄로 처벌될 것입니다.

관련법령

형법

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다.
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아래 내용은 답변내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

배임죄가 성립하기 위해서는 "타인의 사무를 처리하는자"일 것을 요하는바, 판례는 '근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것'이라고 하여 이를 부정한 것입니다.

배임죄의 성립을 부정한 것이지 위조행위에 따른 문서죄 성립을 부정한 것이 아니어서 악용될 가능성은 낮습니다.