명령권자인 직속상관이 내린 위법한 명령을 이행하지 않는 하급자는 명령불복종의 처벌을 받나요?

Question

2020.04.05(일) 안녕하세요. 아하의 법률전문가님들께 감사합니다.

군은 전쟁을 대비하는 특수한 조직으로서 명령과 복종을 중대한 가치로 여긴다고 생각합니다. 유사시에 죽음을 무릅쓰고 전투에 임해야 하는 군의 특성을 고려하면 이해할 수 있습니다. 명령권자인 직속상관이 위법한 명령을 내릴 때, 하급자가 그 명령을 이행하지 않으면 하급자는 명령 불복종의 처벌을 받게 되는지 알고 싶습니다.

이승환 대표 변호사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.유사한 판결이 있습니다.상관명령에의 절대 복종이 불문률로 되어 있는 경우 위법명령에 따른 행위가 정당행위 내지 강요된 행위에 해당하는지 여부와 관련한 판결입니다.결론적으로 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다고 판시하였습니다.대법원 1988. 2. 23., 선고, 87도2358, 판결【판결요지】가. 양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽 팔, 다리, 머리 등을 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해자의 머리를 잡아 물속으로 누르게 될 경우에는 위 욕조의 턱에 피해자의 목부분이 눌려 질식현상 등의 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 우리의 경험칙상 어렵지 않게 예견할 수 있다.나. 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다.다. 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없다.

한경태 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 한경태변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.군형법상 항명죄는 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람을 처벌합니다. 따라서 위법한 명령이었다면 이를 이행하지 않는다고 하여 항명죄로 처벌받지는 않을 것입니다.군형법  제44조(항명) 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.  1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역  2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 1년 이상 7년 이하의 징역  3. 그 밖의 경우: 3년 이하의 징역이상, 답변 드립니다.

형사

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