5인미만 사업장이구요, 최초 3개월 계약만 했고 ?

Question

안녕하세요 5인미만 사업장에서 근로자와 최초 3개월 계약만 했고 그 후로는 계약서 작성 안 한 상태에서 근무하고 있습니다.급여는 시급개념으로 주4일을 근무하고 있습니다. 5시간씩

5인 미만 사업장이라고 하면 대표도 1인에 포함이 되는지?

대표가 포함되면 현재5인이라 5인이상으로 기준을 잡아야겠지요?

근로자 1명이 너무 불친절해서 해고해야 하는데 참 힘드네욪

법적 처리 방법이 궁금합니다

Answer 1

안녕하세요. 이종영노무사입니다.

상시근로자 수의 산정은 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.

사용자는 상시근로자 산정 시 포함되지 않습니다.

근로기준법 시행령 제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

Answer 2

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.

대표는 근로기준법상 근로자가 아니므로 상시근로자수 산정에서 제외가 됩니다. 5인미만 사업장의 경우 근로기준법상

해고에 대한 제한규정이 적용되지 않습니다. 감사합니다.

Answer 3

안녕하세요. 차충현노무사입니다.

상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장은 근로기준법 제23조제1항이 적용되지 않으므로, '정당한 이유'없이도 해고가 가능합니다. 여기서 대표자는 근로기준법상 근로자가 아니므로 상시 근로자 수에서 제외됩니다.

Answer 4

안녕하세요. 류갑열 노무사입니다.

대표자는 근로자 수를 계산할 때 산입되지 않습니다.

그러므로 대표자를 제외한 직원이 4명이라면 5인미만 사업장입니다.

5인미만사업장은 부당해고관련 법규가 적용되지 않기 때문에 해당문제는 발생하지 않으며,

또한 3개월 미만 근로자는 해고예고수당도 적용되지 않는 점 참고하시기 바랍니다.

Answer 5

안녕하세요. 이승철 노무사입니다.

• 근로기준법 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010. 6. 4., 2019. 1. 15.>

  1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

  2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우

  3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

• 근로기준법이 일부 적용 배제되는 사업장인지 판단할 때 사업장의 근로자 수가 5인 이상인지가 중요합니다. 이때 근로자에는 근로기준법상 근로자만 포함되고, 대표는 근로자가 아니므로 제외됩니다. 5인 미만 사업장이라면 근로기준법상 해고 관련한 규정은 30일 전 예고만 적용됩니다. 다만 5인 이상인지 여부는 좀 더 확실하게 검토를 하여 보시기 바랍니다.

Answer 6

안녕하세요. 손인도 노무사입니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

위 법에 따라 대표자는 상시근로자 수에서 제외되어야 합니다.

Answer 7

안녕하세요. 이수연 노무사입니다.

대표자(사업주, 사용자)는 근로자가 아니기 때문에 상시근로자수를 판단함에 있어서 당연히 제외됩니다.

따라서 사용자를 제외한 근로자의 수가 5인 미만인지 여부에 따라 근로자가 부당해고 구제신청을 노동위원회에 제기할 수 있는지 여부가 결정된다고 보시면 됩니다.

근로자가 4인 이하이면 근로기준법 제23조가 적용되지 않아 해고를 하더라도 이에 대해 이의를 제기할 수 앖는 것입니다

참고로 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 근로자에 대해서는 30일 전 해고예고의무도 없습니다.

감사합니다.