정당방위가 인정되는 기준이 어떻게 되나요?

Question

안녕하세요.피의자에 대해서 피해자가 자기 방어의 수단으로 피의자에게 상해를 입혔다면,정당방위의 범주가 어떻게 적용이 되고 그 기준이 어떻게 되는지 궁금합니다.정황상으로 따지면 말하는 사람마다 다를것 같아서요

이승환 대표 변호사 · Accepted Answer

안녕하세요. 이승환 변호사입니다.대법원 1960. 2. 17., 4292형상860【판시사항】상호 폭행을 가하는 쟁투와 정당방위【판결요지】상호 폭행을 가하는 쟁투행위는 정당방위가 될 수 없다【이 유】상호 폭행을 가하는 쟁투는 쟁투자 쌍방이 공격방어를 반복하는 일단의 연속적 쟁투행위이고 이에는 정당방위의 관념을 용납할 여지가 없다 할 것인 바 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 피고인은 단기 1958년 10월 1일오후 5시 30분경 김제군 백산면 하리진말 부락 후산에서 거리 공소외 1과 동인의 제 공소외 2가 피고인의 종형 공소외 3 소유 토끼를 절취한 사실의 유무에 관하여 설왕설래한 것이 발단이 되어 상호 언쟁한 끝에 피고인이 수권으로 동 공소외 1의 안부를 1회 구타하자 동인이 해 현장에서 도망함에 피고인은 동인을 추적하여 동인이 현장으로부터 약 10미터 지점에서 실족 전도됨에 피고인은 다시 수권으로 동인의 안부 배부등을 4, 5회 구타한 후해 현장에 참견하였던 공소외 3의 제지로 일단 피고인의 구타행위는 중지되었으나 피해자 공소외 1은 피고인의 소행에 격분하여기를 설원할 것을 기도하고 자택에 이르러 첨단에장 5, 6리가량의 정이 박혀있는 장 약 160리의 목봉(작대기)을 휴대하고 자택을 나와 피고인의 소재를 탐색하여 거리 공소외 4 가전로상에 까지 오는 것을 면대한 피고인은 동 로상에서 옹기 파편을 주어 동 공소외 1의 안면부를 겨누어 투척하여 동인에게 비배 중앙에서 좌측 하검에 지하는 장 5리 가량의 봉합창 및 안부 안부의 타박상 비공부 파열상등으로 인한 치료 3주일을 요하는 상해를 가한 것이라 함에 있으므로 이에 의하면 피고인의 공소외 1에 대한 원판시 가해행위는 일단의 연속적 쟁투행위에 해당한다 할 것이므로 이는 소위 정당방위 행위에는 속하지 아니 하는 것이고 원심이 이와 동 취지로 판시하여 피고인의 소론 주장을 배척한 것은 적법하다.그리고 경찰청은 폭력사건 수사지침이라는 것을 만들어 운영하고 있습니다.그 지침에서 정당방위 인정요건(대법원 판결의 취지를 고려함)을 아래와 같이 규정하고 있으니 참고하십시오.<경찰청 폭력사건 정당방위 인정요건>1. 상대방의 부당한 침해가 먼저 있을 것.2. 방위행위가 침해행위 종료전 일어날 것.3. 방위행위가 침해행위를 방어하기 위한 목적일 것.4. 먼저 도발하지 않을 것.5. 방위 수단이 필요한 범위에 속할 것.6. 방위 행위로 인해 침해되는 범인이 현저히 커서는 안될 것.

김진우 변호사 · Answer

안녕하세요. 김진우 변호사입니다.질문주신 사항에 대해 답변드리오니 참고하시기 바랍니다. 정당방위는 일률적으로 말하기 어려우며 상황에 따라 달라지게 됩니다. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위나 정당방위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적·합리적으로 가려야 하고, 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이다. 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다.(출처 : 대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)] > 종합법률정보 판례)

이성재 변호사 · Answer

안녕하세요. 이성재 변호사/세무사입니다.형법」 제21조는 정당방위에 관하여 “①자기 또는 타인의 법익(法益)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 그 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.즉, 정당방위가 인정되기 위해서는 ①현재의 부당한 침해가 있을 것, ②자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, ③상당한 이유가 있을 것이라고 하는 세 가지 요건이 구비되어야 합니다.그런데 통상 싸움의 경우 공격과 방어행위가 교차하기 때문에 어느 한 쪽만을 부당한 침해로 볼 수 없고, 상대방에 대한 공격의사가 앞서기 때문에 방위의사를 인정할 수도 없다고 보아 정당방위 내지 과잉방위를 인정할 수 없는 것이 일반적입니다. 대법원은 “싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다.”라고 하였고(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결), “가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성질을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다”고 판시한 바 있습니다.(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도 4934판결)그러나 “외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.”라고 하면서 외관상 서로 격투를 한 당사자 중 일방의 유형력의 행사가 타방의 일방적인 불법폭행에 대하여 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않았다는 이유로 위법성이 조각된다고 본 사례가 있습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결)또한 ①싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에 이에 대한 반격을 하거나 ②전혀 싸울 의사없이 소극적인 방어로 일관했던 경우, ③싸움이 중지되었음에도 상대방이 다시 공격을 시작하는 경우에는 정당방위가 인정될 수 있습니다.

김성훈 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

아래 내용은 답변내용에 기초하여 작성된 것으로, 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

정당방위로 인정받으려면 '현재의' '부당한' 침해가 있어야 하고, '자기 또는 타인의 법익'에 대한 방위 행위여야 하며, '상당한 이유'가 있어야 하고, 주관적 요건으로서는 '방위의사'라는 주관적 정당화요소가 필요합니다.