5인이하 사업장 외국인 불법체류자 퇴직금 지불해야 하나요?

Question

안녕하세요

먼저 질문전에 저희 사업장은 5인이하 사업장 (어머님, 저 2인) 입니다.

불법체류자 외국인 근로자를 직원 채용해서 2년정도 고용하고 있었습니다.

하지만, 코로나 여파로 일이 줄어들어서 퇴직은 안시키고 일용직으로 근무형태를 바꿔서 일한만큼 지급하고 있습니다.

제가 알기론 퇴사 3개월기준으로 퇴직금을 적용하는걸로 알고있습니다.(현재 퇴사절차아님 그쪽이나 저나 퇴사의 의사도 없고 그만두라고 말하지 않았음.다만, 일용직으로 근로형태를 바꿨고 일이 적어지니 다른곳에 일하러 가는건 딱히 말릴수가 없어서 간섭하지 않음)

마지막 3개월 급여(2월급여) 가 한달에 약 300,000원 정도이고 그뒤로 3월,4월,5월은 퇴직처리는 하지않고 일이 있다고 와서 일을 해달라고 하는데 다른데서 일을 하고 있어서 오지않는다고 해서 별도의 급여가 없었습니다.. (포인트는 사직처리 안했음)

정리하면

12월 240만원

1월 230만원

2월 300,000원

3월 없음

4월 없음

5월 없음

3,4,5월은 실급여는 없지만 위에서 강조한대로 일이 있어서 와달라고 와달라고 연락을 문자로 했지만 본인이 다른곳에서 일용직 한다고 거부한 상태입니다. (3월 4월 일좀 해달라고 와달라고 한 문자자료 있음)

그런데 이 친구가 다른곳에서 일용직을 일하다가 산재를 당해서 수술한다고 우리회사 2년치 퇴직금을 갑자기 달라고 합니다.

1. 우리쪽에서나 그친구나 퇴직이야기는 서로 한적이 없음 . 잠시 일이 없어 일용근로로 변경했지만 일이 많아지면 다시금 정직원으로 변경의사가 있음

2. 불법체류자라 근로계약서 작성은 하지않고 마지막 지급일 기준 퇴사는 안했지만 급여가 없어서 퇴직금 기준을 어떻게 잡아야 하는지 모르겠네요..

12,1,2월 기준으로 3개월 평균 약 170만원으로 잡고 2년치인 340만원을 지급해야하는지..

아직 퇴사근거가 없으니 2,3,4,5월 기준으로 잡아야하는지

아니면 퇴사 처리 근거가 없으니 지급 의무가 없는지..

3. 5인이하사업장 (어머니,저 2인 상시근로자) 의 경우 불체자 퇴직금 지급의무가 없는지 궁금합니다..

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

퇴직급여법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

원칙적으로 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되며, 평균임금은 상기 기준에 따름을 알려드립니다. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 이상이고, 1주 소정근로시간이 15시간 이상의 근로자에 대하여 퇴사일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함을 알려드립니다. 따라서 이러한 내용에 해당하지 않은 경우에는 퇴직금이 발생하지 않습니다.

감사합니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 근로자가 6개월 이상 요양을 필요로 하는 근로자 본인, 근로자의 배우자, 근로자 또는 그 배우자의 부양가족의 질병이나 부상에 대한 의료비를 해당 근로자가 본인 연간 임금총액의 1천분의 125를 초과하여 부담하는 경우에 근로자가 퇴직금 중간정산을 요청 시 퇴직금 이를 허용할 수 있으나 반드시 퇴직금 중간정산을 해줄 의무는 없습니다. 만약, 상기 사유 등 법에서 정하고 있는 퇴직금 중간정산 요건이 아님에도 불구하고 퇴직금을 중간정산 할 경우에는 퇴직 시 퇴직금을 다시 지급해야 하는 상황이 발생할 수 있으므로 퇴직한 경우가 아니라면 가급적이면 퇴직금 중간정산을 해주지 마시기 바랍니다.

2. 만약 퇴직금을 지급해야 할 상황이라면, 3/4/5월은 근로자가 자기사정으로 계속 출근하지 않은 것으로 보아 결근으로 처리해야 할 것이므로 평균임금은 0원이 됩니다. 다만, 근로기준법 제2조제2항에 따라 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 하므로, 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정해야 할 것입니다.

3. 상시 근로자 수와 상관없이 1주간 소정근로시간이 15시간 이상이고 계속근로기간이 1년 이상인 불법체류근로자에게도 퇴직금을 지급해야 합니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 나륜 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

▶퇴직금은 근로기준법의 근로자에 해당하며 계속근로기간이 1년 이상이며,1주 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자에 대해 의무적으로 지급되며

▶불법체류 외국인이라도 위 요건을 충족하면 퇴직금 지급 대상에 해당합니다.

공인노무사 나륜 드림

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

5인 미만 사업장이라도 퇴직금은 발생합니다. 다만, 해당근로자의 근로가 변경되었을 때 근로자기 변경된 근로조건에 동의하였고, 퇴사한 것이 아니었다면 마지막 3개월 간 임금을 계산하여 퇴직금을 지급하면 될 것으로 보여집니다.

감사합니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

퇴직금은, 근로자가 상당기간을 근속하고 퇴직하는 경우 근로관계의 종료를 사유로 하여 사업주가 지급하는 일시지급금으로 1주일에 15시간 일하고, 1년 이상 계속 일한 후 퇴직했을 경우 지급이 됩니다.

퇴직금은 수습기간, 인턴기간 등을 포함한 전체 근로기간이 1년 이상이면 지급 대상입니다.

즉, 근로자가 4주를 평균하여 주 15시간 이상 근무한 기간만 합산 후

1년 이상 근무를 한다면 퇴직금 받을 수 있을 것으로 보입니다.

퇴직금 체불의 경우 노동청의 진정이 가능합니다. 노동청의 진정이 완료되면 임금체불

확인서를 발급 받을 수 있습니다. 만약 사용자가 임금체불 능력이 없다면 법률구조공단을 통해 소액체당금 절차가 가능합니다.

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

상시근로자수 5명 미만인 경우에도 1년 이상 근무하면 퇴직금이 발생합니다.

3월부터 묵시적으로 퇴직한 것으로 볼 수 있습니다. 만약 퇴직이 아니라면 일이 있다고 와 달라고 했을 때 왔어야 합니다.

따라서 3월 이전 3개월 임금을 평균하여 평균임금을 구해서 퇴직금을 지급하는 것이 타당합니다.

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

5인이하 사업장 및 불법체류자인지 여부와 무관하게 근로자로서 일한 경우 4주평균 1주 소정근로시간이 15시간이상이라면 퇴직금 발생합니다.

또한 기존의 계약직또는 정규직근로자로 일하다가 근무형태만 일용직으로 변경한 경우

일용직 전환이후 월 60시간이상 근로했다면 계속근로가 있는 것으로 보아 기간에 산입되어야 할것입니다.

다만 일용직 근로가 월60시간미만이라면 근로기간 단절된것으로 보아야할것입니다.

계속근로기간 단절로 볼경우라면 일용직 근로전 3개월임금액으로 평균임금 산정해야할것이며,

계속근로기간 포함된다고 볼경우 일용직기간포함한 3개월임금으로 평균임금을 산정해야할것입니다.

Answer 8

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 네. 상시 5인 미만 사업장이어도, 불법 외국인이어도 아래를 충족하면 퇴직금이 발생합니다.

지급하셔야 합니다.

퇴직금 발생요건

1) 4주를 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인,

2) 근로자가,

3) 1년 이상을 계속근로하고,

4) 퇴직할 것.

[백노무사] 유튜브에서 [퇴직금의 모든것] 참고할 것.

Answer 9

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변수지노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

불법체류자라 하더라도 퇴직금은 퇴직 후 14일 이내에 지급하여야하고, 14일 도과 시 임금체불이 됩니다.

근로자퇴직급여 보장법 제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

또한 퇴직금 계산은 구체적인 임금 구성에 따라 조금씩 달라집니다. 일반적인 경우라면 고용노동부 퇴직금계산기에서 계산해보시면 도움이 되시겠습니다.

https://www.moel.go.kr/retirementpayCal.do

Answer 10

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

불법체류라 하더라도 1년 이상 근로를 제공하면(4주평균 1주 소정근로시간 15시간 이상) 퇴직금을 지급하여야 합니다.

근로자퇴직급여 보장법 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

고용노동부 퇴직금 계산기 : https://www.moel.go.kr/retirementpayCal.do