부동산 명의신탁에 대한 문제 질문입니다

Question

다음 중 ‘재산범죄’에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부동산의 계약명의신탁에서 수탁자 甲이 그 부동산을 임의로 처분한 경우, 매도인이 명의신탁사실을 몰랐다면 그 소유권이 甲에게 있으므로 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다.

② 중간생략등기형 명의신탁에서 수탁자 甲이 그 부동산을 임의로 처분한 경우, 그 소유권은 신탁자에게 있을 수 없으므로 甲에게 횡령죄가 성립하지 않는다.

③ 부동산양도담보권자 甲이 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우, 甲에게 배임죄가 성립하지 않는다.

④ 종중 토지의 명의신탁에서 수탁자 甲이 그 토지에 근저당권을 설정하여 횡령한 이후 기존의 근저당권과 관계없이 그 토지를 매도한 경우, 甲에게 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다.

제가 풀었을때는 4번이 답인데 맞나요?

판례를 보니 결론적으로 신탁-수탁관계에서는(중종제외)횡령자체가 성립하지 않는거 같은데 맞나요?

Answer 1

안녕하세요. 장주석 변호사입니다.

제가 보기에도 4번이 정답인 듯 합니다. 종중으로부터 명의신탁받은 토지를 관리하는 종원은 종중을 위해 토지를 보관하는 지위에 있는 것은 사실이고, 이미 근저당권을 설정하면서 횡령죄를 범하였다 하더라도 기존 근저당권과 관계없이 토지를 처분하는 행위는 불가벌적 사후행위로 보기 어려우므로 별도의 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것입니다.

대법원 판례도 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다고 판시한 바 있습니다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).