복직시,해고를 어떻게 할지 안정했다면?

Question

부당해고 구제신청중, 심문회의 전에사업주가 복직명령을 해서 출근중인데복직한날 사업주가 저에게'복직하는 날부터 고용관계가 성립되니,복직일을 시작 날짜로 근로계약서를 다시작성하고, 복직하는 날부터 4대보험 가입을 하겠다' (물론 저는 동의하지않는다고 하고, 싸인하지 않았습니다)라고 하는데, 지금 사측의 의도가 해고기간을 인정 안해서 퇴직금과,연차미사용수당을 안줄려고 머리쓰는것 같습니다.복직할때 사용자와 '해고를 소급해서 없던걸로 할지', '다시 채용하는식으로 복직을 할지'는 정한 바가 없을때 제 퇴직금 등등에   피해안가려면 어떻게 하는게 좋을까요?(사용자가 해고기간 임금상당액은 입금했음)

김형규 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

퇴직급여법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

근로기준법 제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다. <개정 2012. 2. 1.>

② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다. <개정 2012. 2. 1.>

원칙적으로 상시 사용하는 근로자의 수가 5인 이상의 사업장에서 계속하여 근로한 기간이 1년 미만의 근로자의 경우 1개월 개근 시 1일의 휴가가 발생함을 알려드리며, 계속하여 1년 이상 출근한 근로자는 15일의 연차유급휴가가 발생함을 알려드립니다. 일반적으로 퇴사시에는 발생한 연차에서 사용한 연차를 제하고 남은 것을 보상함을 알려드립니다. 연차유급휴가청구권이 존속하는 마지막 달의 통상임금을 그 기준으로 삼게 됩니다. 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정되며, 평균임금은 상기 기준에 따름을 알려드립니다. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 이상이고, 1주 소정근로시간이 15시간 이상의 근로자에 대하여 퇴사일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 함을 알려드립니다. 따라서 이러한 내용에 해당하지 않은 경우에는 퇴직금이 발생하지 않습니다.

감사합니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

해고 근로자가 해고기간 동안 근무를 하지 않았다고 하더라도 해고가 무효인 이상 그동안 사용자와의 근로관계는 계속되고 있는 것이므로 부당해고 기간을 포함한 계속근로기간을 산정하여 연차휴가 및 퇴직금을 부여해야 할 것입니다.

기특한물소232 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변수지노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로계약서 작성에 대하여, 해고를 소급해서 없는 것으로 하시기 바랍니다.

근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.

② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1.사업주의 복직명려엥 의하여 복직된 경우 이는 새로 근로계약을 체결한 것이 아니라 기존의 근로계약이 지속된 것으로 보아야 합니다.

2.따라서 질의와 같은 경우 별도로 근로계약을 다시 작성할 필요는 없는 것으로 보이며, 4대보험에 대하여는 피보험자내용변경신고가 필요할 것으로 판단됩니다.

박정준 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
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굳이 근로계약서를 작성할 필요가 없으며, 복직하는날부터 고용관계가 성립되는 것도 아닙니다.

지속적으로 강요할시에는 직장내 괴롭힘으로 신고해 보시면 될것으로 보입니다.

백승재 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백승재노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

'복직하는 날부터 고용관계가 성립되니,
복직일을 시작 날짜로 근로계약서를 다시작성하고, 복직하는 날부터 4대보험 가입을 하겠다' (물론 저는 동의하지않는다고 하고, 싸인하지 않았습니다)
라고 하는데, 지금 사측의 의도가 해고기간을

인정 안해서 퇴직금과,연차미사용수당을 안줄려고 머리쓰는것 같습니다.

1. 그렇게 한다고 해서 퇴직금이 미발생하거나 연차수당이 미발생하는 것이 아닙니다.

해고는 무효가 되므로, 없었던 일이 됩니다.

최초 입사일 기준으로 계속근로하고 있는 것으로 적용하니 걱정하지 않으셔도 됩니다.

사직서만 제출하지 않으시면 됩니다.

근로계약서 다시 쓰는 것은 상관없습니다.

권병훈 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
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해고기간은 근무한것으로 인정되는 바,

임금상당액은 당연히 지급되어야하며,

해당기간은 근소기간에 포함되어야하며, 연차산정시도 출근한것으로 처리되어야합니다.

위 경우 불이익하게 처분시 신고대상에 해당할 것입니다.

김호병 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
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부당해고 구제신청을 제기하자 회사측이 복직하도록 조치했다면 부당해고를 인정하고 원상회복한 것입니다. 이 경우 해고기간도 근속기간에 포함되므로 퇴직금이나 연차휴가 산정시 해고기간까지 포함하여 산정합니다.

피해를 당하지 않으려면 새로 근로계약서를 작성하지 않아야 합니다.

유동근 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
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사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유를 서면으로 통지 해야하며, 해고절차 및 해고 양정이 정당해야 합니다.

5인 이상 사업장이라면 부 적당한 사유에 대하여 부당해고 구제신청이 가능합니다.

근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지)

① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면을 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여

서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.

근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)

① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.