야간근로,주휴도 5인이상 사업장만 가능한가요?

Question

직원으로 일하다 퇴직금등의 부담으로 알바 제의를 하며 알바 기간동안은 퇴직금이 발생하지 않는다고 합니다.오후4시에 출근하여 새벽 3시까지 근무합니다. 이럴때 퇴직금은 어느 시점에서 받아야하며 직원도 6일 근무에 평일 하루 쉰다면 주휴,휴일근무에 해당하는지 궁금합니다. 참고로 근로계약서와 실제근무가 전혀 다르게 근무하고 있습니다. 이럴때는 어느쪽이 우선으로 적용 되는지요.

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

• 퇴직금은 사업장의 상시근로자 수에 관계 없이 계속근로기간이 1년 이상인 근로자라면 퇴직금을 청구할 수 있습니다. 다만, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자는 퇴직금을 청구할 수 없습니다(근퇴법 제4조).

• 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 근기법 제55조 제1항의 주휴일 규정이 적용되나 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간 근로자는 주휴일 및 주휴수당 지급대상에 해당하지 않습니다.

• 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 퇴직금은 계속근로기간이 1년 이상인 근로자로서 4주간 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이면 '퇴직할 때'에 퇴직금을 청구할 수 있습니다. 또한, 6일 근무에 평일 1일 쉰다면 주휴일이 평일 1일로 설정된 것으로 보이며, 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자로서 그 주에 개근할 경우에는 그 날 쉬더라도 1일분의 주휴수당이 지급되어야 할 것입니다. 근로계약서와 실제근무가 다르다면, 실제근무를 증명할 수 있는 증빙서류를 확보하여 실제 근무에 따른 수당을 청구하시고 지급하지 않을 경우 관할 고용노동청에 임금체불 진정서를 제출하시기 바랍니다.

공인노무사 차충현 드림

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

퇴직급여법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다. <개정 2018. 3. 20.>

② 사용자는 근로자에게 대통령령으로 정하는 휴일을 유급으로 보장하여야 한다. 다만, 근로자대표와 서면으로 합의한 경우 특정한 근로일로 대체할 수 있다. <신설 2018. 3. 20.>

구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 상기 규정에 의한 퇴직금 및 주휴수당은 상시 근로자수 1인 이상인 경우에 발생하며, 아르바이트나 비정규직 등의 사유로 그 지급이 제한되는 것은 아님을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 최영우노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 퇴직금
퇴직금의 경우 '근로자퇴직급여보장법'에 의해 5인미만 사업장에도 적용되며, 알바나 정규직 등 계약형태와 무관합니다. 퇴직금은 1주 15시간 이상 근무한 근로자에게 지급되며 근속기간 1년 이상인 근로자에 대하여 지급의무가 발생합니다. 지급 시점은 근로기준법에 의해 사업주로 하여금 퇴사 이후 14일 이내에 지급이 이루어지도록 해야 할 의무가 주어져 있습니다.

2. 주휴수당
주6일 근무하고 계신 경우, 근무하지 아니하고 있는 하루가 '주휴일'로 규정되어 있을 가능성이 큰 상황입니다. 1주 15시간 이상 근로하는 근로자에게는 '주휴수당'을 지급할 의무가 있으며, 이는 퇴직금과 마찬가지로 5인 미만 사업장에도 적용됩니다.

3. 휴일근무 해당 여부
근로기준법상 '휴일근로'에 해당하는 경우, 통상임금의 50%를 가산하여 임금을 지급하여야 합니다. 다만, 사업장 내에서 별도로 '휴일'을 특정지어두지 않은 경우 현재 ⓐ주휴일 ⓑ근로자의날 두 가지만이 휴일근로 가산임금 지급의 대상이 되는 휴일로 볼 수 있습니다. 따라서 현재 말씀해주신 상황 하에 근로 중 일부가 휴일근로에 해당하는 지 여부는 구체적인 사업장의 상황을 보아야 판단이 가능할 것으로 보입니다만, 휴일근로에는 해당하지 않고 있을 가능성이 다소 높아보입니다.
(cf. 법정공휴일의 경우 2021년 도래 전까지는 300인 이상 사업장에 대해서만 '휴일'로 보고 있습니다)

추가적으로, 근로계약서상의 근로조건과 실제 근로조건이 다른 경우 법적으로는 실제 근로조건을 기준으로 법 적용 여부를 판단하고 있습니다. 다만, 실제 근로조건이 어떠한지에 대한 입증이 불가능한 경우에는 노동법적으로 보장되는 권리를 보존받기 어려운 상황이 발생할 수 있으므로 실제 근로조건이 어떠한지를 입증할만한 자료(사업주와의 메세지 기록이나 녹취 기록, 근무일지 등)를 남겨두심이 필요할 것으로 보입니다.

감사합니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 퇴직금 의 경우

근로자퇴직급여보장법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

퇴직금의 경우 직원이든 아르바이트든 관계없이 계속근로기간에 대하여 지급하는 것입니다. 따라서 정직원으로 근무한 기간과 아르바이트로 근무한 기간을 합산하여 퇴직시 지급받으시면 되겠습니다.

2. 야간근로수당, 휴일수당에 대하여

근로기준법 제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다.

사업장이 반드시 주5일제로 근무해야 하는 것은 아닙니다. 다만, 1주에 1회 휴일을 부여하여야 하는 것입니다. 구체적인 사실관계를 파악하기 힘들어 정확한 답변은 어렵습니다만, 일단 질문자님께서는 1일 쉬는 날을 휴일로 부여받고 있는 것으로 보입니다. 따라서 해당 쉬는날에 근무하는 것은 휴일근로에 해당하는 것입니다. 또한 1주 40시간을 초과하는 근무에 대하여는 연장근로수당을 지급받아야 하는 것입니다.

다만 상시근로자수가 5인 미만이라면, 가산수당은 발생하지 않습니다.

3. 근로계약서와 실제근로의 우선적용

원칙적으로는 근로계약서에 따라서 근무해야 합니다. 그러나 실제근로와 근로계약서가 다르다면, 근로계약서에 따라 근무하도록 사업주에게 요구하시거나, 질문자님이 그 근로계약서에 따라 근무하시면 되겠습니다.

또한, 실제근로가 근로계약서보다 더 근무하는 등 임금이 다르게 지급되는 경우 노동청에 신고하여 시정받으시기 바랍니다.

구체적인 사실관계까 정확하지 않아, 답변내용이 정확하지 않을수 있습니다.

감사합니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백종수노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 퇴직금 산정기준은 월 평균60시간 이상 근로를 제공하면서 1년 이상 계속근로가 인정되어야 합니다. 따라서 위 요건을 만족하는 경우 퇴사전 3개월치 평균임금을 통해 퇴직금을 산정 및 지급해야합니다.

2. 주휴수당의 경우 1주 15시간 이상 근로를 제공하였다면 소정근로일 만근시 주휴수당을 지급해야합니다. 1주 6일 근로라면 통상 근로하지 않는 날을 주휴일로 설정하게 되며 주휴일에 불가피하게 근로 제공이 이루어진다면 휴일수당이 지급되어야 합니다.

3. 근로계약서와 실제 근로조건이 다르다면 실근로에 따라 근로계약서를 수정하는 것이 바람직하다 사료됩니다.

4. 추가로 주휴 및 퇴직금의 경우 5인 여부를 따지지 않고 전술한 요건이 충족되면 무조건 지급해야하며, 연장,야간,휴일근로수당의 경우 5인 미만사업장은 해당되지 않습니다.

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 안찬호노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 야간근로수당의 경우 5인 미만 사업장에는 적용되지 않으나,

주휴는 5인 미만 사업장에도 적용되니 참고하시기 바랍니다.

2. 직원으로 일하다 적법하게 퇴직하여 퇴직금을 수령한 후 다시

아르바이트로 입사하여 근로를 하였다면 아르바이트 입사 시점에서

퇴직금이 산정됩니다.

다만 직원으로 근무를 하다 퇴직금의 부담등으로 근로조건만을 변경하여

아르바이트로 일한다면 퇴직금은 직원으로 입사한 날 부터 기산되어

산정됩니다.

추가적으로 아르바이트라고 하더라도 일주 근로시간이 15시간 이상이라면

퇴직금이 발생하니 참고하시기 바랍니다.

3. 근로계약서가 실질적으로 근무하는 것을 반영하지 않는다면

근로계약서 보다 실질적으로 근무하는 것에 따라 노동관계법률이

적용됩니다.

그럼 오늘도 최고의 하루 되시길 바라겠습니다.

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 알바기간의 경우도 주 15시간 이상 근무를 하였다면 계속근로기간이 1년 이상이라면 퇴직금 지급대상이 됩니다. 퇴직금은 퇴직한 시점에 발생합니다. 주휴수당 및 퇴직금은 5인 미만 사업장에도 동일하게 적용됩니다.

2. 근로계약서에 명시된 내용대로 근로를 제공하게 됩니다. 근로계약서와 다른 근로내용을 지시하거나 임금을 지급하는 것 등은 근로자의 동의가 필요합니다.

이상입니다. 감사합니다.

Answer 8

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이기중입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

알바 기간도 퇴직금 산정시 재직기간에 포함합니다.

퇴직금을 받는 시점은 당연히 퇴직시이고, 1년 이상 재직하고 퇴직하면 퇴직금을 받을 수 있습니다.

주 15시간 이상 근무하므로 주휴수당이 발생합니다. 다만 상시 근로자 5인 미만 사업장이라면 휴일수당은 발생하지 않습니다. 임금은 근로계약서가 아닌 실제 근로시간을 기준으로 지급되어야 합니다.

Answer 9

안녕하세요?
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1> 주휴수당은 5인 미만 사업장에도 적용되고, 야간수당은 5인 이상 사업장에 적용됩니다.

2> 근퇴법 제8조 (퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간

1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를

설정하여야 한다.

3> 실제근무 기준으로 적용됩니다.

Answer 10

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이규환노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이규환노무사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법 시행령 제7조의 별표 1에 따라 야간근로의 경우 상시 근로자수가 5인 이상 사업장에만 적용이 됩니다. 그러나 주휴수당의 경우 상시 근로자 수의 관계없이 적용됩니다.

또한 아르바이트 기간이다 하더라도 소정 근로시간이 15시간 이상인 경우에는 퇴직금이 발생하는바 현재 질문자님의 근로 조건에서는 퇴직금이 발생하며 퇴직금은 퇴직 후 14일 이내 지급받으실수 있습니다. 다만 퇴직금은 계속근로기간이 1년 이상이어야 합니다.

Answer 11

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 류형식 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 퇴직금 관련 답변

퇴직금은 근로자퇴직급여보장법에 따라, 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상이며 1년 이상 계속근로하였다면 근로형태(일용직, 파트타임근로 등)와 관계없이 퇴직시점(최종적으로 근로관계가 종료된 시검)에 발생합니다.

2. 주휴일, 휴일근로 관련

주휴일은 상시근로자 수 5인 이상 여부와 관계없이 소정근로일(일하기로 정한 날)을 개근(만근이 아니므로 출근 후 조퇴하더라도 개근에 해당)만 하면 부여해야 합니다.

휴일근로는 유급 무급, 법정 휴일 또는 약정 휴일과 관계없이 "휴일"로 지정한 날에 출근하여 근로를 제공하였다면 휴일 근로에 해당합니다. 다만, 휴일근로에 대한 가산임금은 상시근로자 수가 5인 이상인 경우에만 그 지급의무가 사용자에게 있습니다.

3. 실제와는 다른 근로조건

근로계약서에 정한 근로조건과 실제 근로조건이 다른 경우, 근로자는 근로계약을 해제할 수 있으며 , 손해가 발생한 경우 손해의 배상을 청구할 수 있습니다.

아울러, 노동법은 실질은 중요시 하므로 실제로 근로를 제공한 근로조건을 기준으로 적용됩니다.

Answer 12

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변성준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1.

주 5인 미만 사업장 또는 아르바이트라하여 퇴직금이 발생하지 않는 것은 아닙니다.

주아르바이트라 하더라도 주 15시간이상 계속근로기간이 1년이상이면 퇴직금이 발생하며

정규직으로 근무하다 중간에 근로조건을 변경하여 아르바이트로 변경하여 근무하더라도

주 15시간이 넘는다면 재직기간을 통산하여 퇴직금이 발생합니다.

2. 퇴직금은 퇴사시 퇴직금 청구권이 발생합니다.

다만, 질문내용을 보건대 근로시간이 단축됨에 따라 급여가 삭감될 경우에는

퇴직전 3개월의 평균임금을 기준으로 하는 퇴직금이 줄어들게 됩니다.

만약 근로조건 변경으로 급여가 줄어드시는 경우라면 퇴직금 중간정산을 통해서 정상급여를 기준으로

퇴직금 정산을 요청하시기 바랍니다.

3. 주휴수당 또한 소정근로시간이 주 15시간 이상 근로시 근로자 5인 미만사업장이라 하더라도 당연히 발생합니다.

다만, 5인 미만 사업장인 경우에는 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산이 의무는 아닙니다.

4. 당초 근로계약서 체결 이후 근로조건이 변경된 경우에라면 이에 대해 해당 근로계약서를 변경된 내용으로 다시 체결하시길 권해드립니다.

답변이 도움이 되셨길 바라겠습니다.

Answer 13

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

[질의1] 퇴직금 지급의무 발생시기

1. 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 이상인 근로자가 퇴직 시 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급해야 합니다(퇴지급여보장법 제81조제1항).

2. "계속근로기간"이란 근로계약을 체결한 때부터 해지될때까지의 기간을 의미하므로, 근로제공형태의 변화가 있다고 하더라도 고용관계가 지속되는 한 정직원으로서의 근무한 기간과 아르바이트로 근무한 기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로연수로 보아 퇴직금을 산정해야 합니다.

[질의2] 주6일 근무시(평일 휴일) 휴일근무인지 여부

1. 사용자는 근로자가 소정근로일을 개근하는 경우 1주 평균 1회 이상의 유급휴일을 부여해야 합니다(근로기준법 제55조제1항). 통상 회사의 경우 일요일을 유급주휴일로 부여하나 이는 의무적인 것은 아니며 월요일, 토요일 등 다른 요일로 지정하더라도 무방합니다.

2. 따라서 사안과 같이 주중에 하루를 유급주휴일로 지정하였고 해당일에 근로를 제공한 바 없다면 휴일근로에 해당할 여지가 없습니다.

[질의3] 근로계약서와 실제근로가 다른 경우 우선 적용 기준

1. 노동관계법령은 형식보다는 실질을 중요합니다.

2. 즉, 근로계약서의 내용이 더 유리하지 않는 한 근로계약서상 내용과 실제 근로의 내용이 다르다면 실제 근무내용이 기준이 됩니다.

3. 아울러, 근로기준법 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우(명시된 근로조건보다 하회하는 경우) 근로자는 근로조건 위반을 이유로 관할 노동위원회에 손해 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있습니다. 아울러, 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게는 귀향 여비를 청구할 수 있습니다.

Answer 14

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구고신노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

5인미만 사업장의 경우에는 연장근로 야간근로에 대한 규정은 적용되지 않습니다.

퇴직금은 지급대상이며, 단 1년이상 일하고 퇴직할때에 퇴직금을 청구할 수 있습니다.

또한 5인미만 사업장의 경우에도 주1회 유급으로 주휴일을 부여해야 합니다.

그러나 휴일근로에 대한 가산수당은 지급대상이 아닙니다.

근로계약과 실제근무가 전혀 다른 경우, 실질적으로 근로를 제공하고 있는 것을 기준으로 법률 준수 여부나 보상 등이 이루어져야 합니다.