횡령과 배임의 쉬운 구별법은 어떻게 되나요?

Question

형법판례를 공부하다보니 어려운 부분이 있어서 질문드립니다.횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 불법적으로 영득(가로챔)하는 행위를 하는 죄를 말하고, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 죄라고 배웠습니다.그런데 형법판례중에는 횡령죄와 배임죄의 정의대로 대입해봐도 횡령죄로 귀결될만한 죄가 배임죄가 되기도 하고 배임죄로 귀결될만한 죄가 횡령죄가 되기도 하더라구요.횡령과 배임의 쉬운 구별법이 있는것일까요?

이승환 대표 변호사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.형법을 보면 아래와 같습니다.제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.법조문상으로는 영득한 것이 재물인지(횡령), 아니면 재산상 이익인지(배임)로 구분됩니다(그래서 횡령죄는 재물죄, 배임죄는 이익죄라 합니다)물론 타인의 재물을 보관하는 자인지, 사무를 처리하는 자인지로 구분도 됩니다.그러나 실무적으로 깊이 들어가면 매우 애매한 경우가 많습니다.그래서 아래와 같은 판결이 있습니다.대법원 1999. 11. 26., 선고, 99도2651, 판결【판결요지】[1] 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다.[2] 횡령죄와 배임죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다.대법원 1990. 11. 27., 선고, 90도1335, 판결【판결요지】업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니다.