근로기준법상 임금 및 퇴직금지급의무를 지는 사용자 및 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준은 어떻게 되나요?

Question

근로기준법상 임금 및 퇴직금 지급의무를 지는 사용자 및 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준은 어떻게 되나요?

실질적인 근로관계에 있지 않더라도 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다면 퇴직금 지급의무를 진다고 볼수 있나요?

영원한박새274 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박경준노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.1. 근로기준법상 근로자성 판단 기준(1) 취업규칙, 복무규율 등의 적용을 받는지(2) 기본급이나 고정급이 정해져 있는지(3) 출퇴근 시간이 정해져 있는지↔사용자(고용주)와 허락 없이 독단적으로 결정 가능한지(4) 원자재, 작업도구가 사용자(고용주)의 소유인지(5) 사대보험에 가입되어 있는지(6) 계약서 명칭이 ‘근로’계약서인지(7) ‘근로소득’세를 납부하는지(8) 사용자(고용주)의 지휘, 명령에 따르는지(9) 휴일, 휴가시 사용자(고용주)와 허가가 필요한지이를 종합적으로 고려하여 근로자인지 여부를 판단합니다.이 중 어느 하나, 두 개에 해당하지 않는다고 하여 근로자성이 부정되지는 않습니다.2.  근로기준법상 사용자성 판단 기준근로기준법에 의하면 “사용자”란 “사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자”를 의미하는데(근로기준법 제2조 제1항 제2호), 우선적으로 ‘사업주’란 사업 또는 사업장의 경영 주체를 말하는 것으로서, 개인사업체에서는 개인, 회사 기타 법인체에서는 법인을 뜻합니다. 따라서 법인 ‘사업주’인 귀사의 근로기준법 위반으로 징역형을 포함한 형사처벌 대상이 되는 행위자로서의 ‘사용자’는 귀사의 ‘사업 경영 담당자’ 또는 ‘그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’가 될 것으로 판단됩니다. 이 때, ‘사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’가 법령에서 따로 정의되고 있지는 아니하나, 대법원에 의하면[아래에서 인용하는 판례들의 경우, 대체로 ‘사용자’를 현행 근로기준법과 동일하게 정의하고 있던 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조에 관한 판례들입니다], (i) ‘사업 경영 담당자’란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하며(대법원 2007. 9. 6 선고 2007도4904 판결 등 참조), (ii) ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사ㆍ급여ㆍ후생ㆍ노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘ㆍ감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말합니다(대법원 2015. 6. 11 선고 2014도15915 판결 등 참조).3. 실질적인 근로관계에 있지 않더라도 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 임금 및 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다는 것이 우리 대법원의 입장입니다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조).감사합니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법상 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말합니다(근기법 제2조 제1항 제1호).판례는 근기법상 근로자에 해당하는지 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다고 판시하고 있습니다.반면 , 근로기준법상 사용자는 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖의 근로자에 관한 사항에 대해 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미합니다(근기법 제2조 제1항 제2호).구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 법원은 형식상 도급계약을 체결한 경우라 하더라도 수급회사의 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 않는 경우에는 도급회사와 수급회사 근로자 사이에 '묵시적 근로계약관계'가 성립되어 있다고 평가하여 도급회사가 수급회사 근로자를 직접 고용한 것으로 보았습니다. 따라서 이러한 예외적인 사항이 아닌 한, 원칙적으로 근로계약관계를 맺고 있는 자가 사용자에 해당하므로 해당 사용자에게 퇴직금 지급 의무가 있을 것입니다. 다만, 파견법상 파견사업주는 파견근로자를 고용하는 자이므로 퇴직금 지급의무가 있으나, 파견사업주가 사용사업주의 귀책사유로 인해 파견근로자의 임금을 지급하지 못하는 경우에는 파견사업주 및 사용사업주를 모두 사용자로 보아 근기법을 적용할 수 있으므로 파견근로자는 파견사업주 또는 사용사업주를 선택적으로 혹은 모두에게 퇴직금지급을 청구할 수 있을 것입니다.공인노무사 차충현 드림.

노란달팽이202 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick 변호사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.상기와 같은 경우에 대법원 판례는 (대법원 2007. 3. 30., 선고, 2004다8333, 판결) "근로기준법상 퇴직금지급의무를 지는 사용자라 함은 실질적으로 근로자가 제공하는 노무에 대하여 보수를 지급할 의무를 지는 자를 말하는 것이고, 그러한 관계에 있지 않다면, 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다"라고 판시 했습니다. 또한 다른 관련 대법원 판례도 (대법원 2008. 10. 23., 선고, 2007다7973, 판결) "근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 하며( 대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 등 참조), 실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등에 의하여 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하여 근로기준법상의 임금 및 퇴직금지급의무까지 진다고 할 수 없다( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조)"라고 판시 했습니다. 즉 상기와 같은 경우에 대법원 판결들은 실질적인 근로관계에 있지 않다면 근로기준법 기타 다른 법률 등으로 사용자로 취긥되는 경우가 있다고 하더라도 근로기준법상의 임금 및 퇴직금 지급의 의무까지는 진다고 볼수 없다고 명확히 판시했기에, 근로기준법상 임금 및 퇴직금 지급의 의무는 실질적인 근로관계가 있어야만 (근로기준법 기타 다른 법률등에 의해서 사용자로 취급되는 경우가 있다고 하더라도)그 지급 의무를 진다고 할수 있습니다.그럼 도움이 되었으면 합니다.감사합니다.

김형규 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.문의사항에 대한 해석은 아래와 같습니다.근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법 2006.12.7, 2004다29736).구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 아닌 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 달라질 것입니다.감사합니다.

백종수 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 백종수노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.임금 및 퇴직금 지급과 관련하여 직접 당사자가 되기 위해서는 근로기준법 상 근로자이며 근로기준법상 사용자이어야 합니다. 근로기준법상 근로자에 대해서 우리 대법원은 다음과 같이 판단바 있습니다.근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.따라서 이를 종합적으로 판단해 볼때 사업주와 사용종속관계가 인정되면 근로자로 볼 수 있을 것입니다.한편 근로기준법상 사용자는 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자로 볼 수 있습니다.  결국, 위 두 사항이 일치한다면 근로자와 사업주 사이에 근로계약 관계가 성립하였다고 볼 수 있고 이에 따라 임금 및 퇴직금 지급의무가 사업주에게 발생할 것으로 사료됩니다.

현해광 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로기준법상 근로자와 사용자에 해당하여야 퇴직금의 수령 권한 및 지급 의무가 생깁니다.근로기준법상 근로자에 대한 판단 기준은 아래와 같습니다. 사건번호 : 대법 2004다29736 ,  선고일자 : 2006-12-071. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.사용자의 경우 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 의미하나, 퇴직금 지급 책임을 지는 주체는 사업주(개인 또는 법인)입니다.이상입니다. 감사합니다.

임금·급여

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근로기준법상 임금 및 퇴직금지급의무를 지는 사용자 및 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준은 어떻게 되나요?