'과잉정당방위'라는 용어는 정당방위와 어떤 차이를 갖나요?
법률관련 글을 읽으면서 마주치는 어려움들 가운데 으뜸은 법률전문용어들의 개념을 이해하는 것입니다. 사람들 사이에서 발생할 수 있는 사건의 무수한 양태들을 대상으로 하기 때문일 것입니다.
최근에 법관련 글을 읽다가 만나게 된 '과잉정당방위'라는 용어는 정당방위와 어떤 차이를 갖는지 알고 싶습니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.우선 형법의 규정은 아래와 같습니다.
제21조(정당방위)
①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
제1항이 정당방위,
제2항이 과잉방위입니다.
형법 제21조 제1항과 제2항의 관계를 어떻게 이해할 것인가에 대해서는 논의가 있습니다.
제21조 제2항은 과잉방위를 ‘방위행위가 그 정도를 초과한 때’라고 정의하고 있는데, 이것이 같은 조 제1항에서 요구한 상당성이 없는 경우를 말하는 것인지, 아니면 ‘상당한 이유’가 있는 방위행위가 정도를 초과한 경우를 말하는 것인지가 문제됩니다.
이에 대해 대법원 1992. 12. 22., 선고, 92도2540, 판결은
"원심이 인정한 바와 같이, 피고인 김보은가 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 김보은의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.
정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것인데( 당원 1966.3.15. 선고 66도63 판결; 1984.6.12. 선고 84도683 판결 각 참조), 피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고, 피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작하여도 그러하므로, 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함됨은 소론과 같다고 하겠으나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하는 것인데, 피고인들의 판시 행위가 위에서 본 바와 같이 그 상당성을 결여한 것인 이상 정당방위행위로 평가될 수는 없는 것이므로, 원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기 보다는 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것이 적절하지 못하다고 하더라도, 정당방위행위가 되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하여, 이 사건 판결의 결과에 영향이 없는 것이다"고 판시한바 있습니다.
또한 대법원 1986. 11. 11., 선고, 86도1862, 판결은
"결국 피해자로 하여금 질식하여 사망에 이르게 한 행위는 정당방위의 요건인 상당성을 결여한 행위라고 보아야 할 것이나, 극히 짧은 시간내에 계속하여 행하여진 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이를 전체로서 하나의 행위로 보아야 할 것이므로, 방위의사에서 비롯된 피고인의 위와 같이 연속된 전후행위는 하나로서 형법 제21조 제2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할 것"이라고 판시한 바도 있습니다.
즉, 상당성이 없는 경우(즉, 정당방위가 되지 않는 경우) 과잉방위는 성립하지 않는다고 판시(대법원 1992. 12. 22., 선고, 92도2540, 판결)한 바 있으며,
상당성이 없더라도 과잉방위를 인정한 판결(대법원 1986. 11. 11., 선고, 86도1862, 판결)도 있습니다.
따라서 정당방위인지 과잉방위인지는 명확한 구별기준이 없고, 구체적인 사정에서 그 인정여부를 개별적으로 판단할 수 밖에 없습니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 한경태변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.과잉방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것이나 그 방위행위가 상당한 정도를 초과할 경우를 말합니다.
형법 제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.과잉방위는 내포적 과잉방위와 외연적 과잉방위가 있는데 내포적 과잉방위는 상당성의 정도를 초과하여 강한 반격을 가한 경우로서, 보통의 과잉방위에 해당합니다. 외연적 과잉방위는 침해의 현재성이 존재하지 않거나 이미 경과했음에도 불구하고 방위행위로 나아간 경우입니다.
이상, 답변 드립니다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.우선 과잉정당방위가 아니라 과잉방위입니다.
부당한 침해를 막기 위한 방어행위는 상당한 이유가 있는 경우에 정당방위가 성립되어 무죄가 될 수 있습니다.
하지만 방위행위가 정도를 초과한 경우에는 과잉방위가 되어 죄가 성립합니다. 다만, 이런 과잉방위의 경우 형이 감경될 수는 있습니다.
과잉방위는 현재의 부당한 침해를 막기 위한 행위가 정도를 초과하여 상당성을 벗어난 경우를 말합니다.
방위행위가 정도를 넘은 경우에는 정황에 따라 그 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다.
방위행위가 정도를 넘었더라도 그 행위가 야간, 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 것이었다면 처벌되지 않습니다.
