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육악휴직자에 대한 평가 실시 관련하여

안녕하세요. 이원화 노무사입니다.1. 불리한 처우 금지 (남녀고용평등법 제19조)육아휴직을 사용했다는 이유로 승진, 급여, 평가 등에서 휴직을 하지 않은 직원보다 나쁜 대우를 해서는 안 된다는 뜻입니다.애 키우느라 고생했으니 이번 평가는 무조건 최하위(D등급)야라고 결정하는 것은 위법할 수 있습니다.아래의 법령 및 판례를 참고해주시길 바랍니다.2. 실제 근무 기간에 대한 평가휴직 기간을 제외한 '실제로 일한 기간'에 대해서만 평가하는 것은 가능합니다.1년 중 2개월만 일했다면, 그 2개월 동안의 성과와 태도만 가지고 평가하는 방식입니다.3. 평가의 공백 메우기 (의제 평가)일한 기간이 너무 짧아 평가가 불가능할 때, 임의로 중간 등급 등을 부여하여 불이익이 없도록 간주하는 방식입니다.아래의 참고사항 내지는 제언 내용을 참고해주세요.실제 성과를 측정하기 어려우니, 평균 점수인 B등급을 받은 것으로 치자라고 정하는 것입니다.「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조 제3항은 사업주가 육아휴직을 이유로 불리한 처우를 하는 것을 엄격히 금지하고 있으며, 이를 위반할 경우 형사 처벌 대상이 될 수 있습니다.4. 2개월 근무 기간만으로 평가하는 경우법적으로 가능합니다. 육아휴직 기간을 '결근'으로 처리하여 감점하는 것이 아니라, 아예 평가 대상 기간에서 제외하고 남은 2개월의 성과만으로 평가하는 것은 정당합니다.다만, 2개월 동안 아주 뛰어난 성과를 냈음에도 불구하고 "근무 기간이 짧다"는 이유만으로 낮은 점수를 준다면 이는 육아휴직으로 인한 간접적인 불이익이 되어 법 위반 소지가 생깁니다.5. 육아휴직 기간을 포함하여 중간 등급을 부여하는 경우많은 공공기관과 대기업에서 채택하는 방식이며, 고용노동부도 권장하는 합리적인 방법입니다.평가의 객관성을 확보하기 어려운 단기 근무자에게 평균적인 등급을 보장함으로써, 휴직으로 인한 승진 누락이나 성과급 불이익을 최소화할 수 있습니다.국가공무원이나 법원 공무원의 경우, 실제 근무 기간이 1~2개월 미만이면 아예 평가를 실시하지 않거나 최근 2회 평가의 평균치를 부여하도록 규정하고 있습니다.제언가장 권장하는 방법 (중간 등급 부여)실제 근무 기간이 2개월로 매우 짧으므로, 평가의 공정성을 위해 '중간 등급(예: B등급 또는 평균 점수)'을 부여하는 것이 가장 안전합니다. 이는 향후 발생할 수 있는 육아휴직 때문에 낮은 고과를 받았다는 직원의 오해를 줄일 수 있습니다.차선책 (2개월 성과로만 평가)만약 해당 직원이 2개월 동안 명확한 성과를 냈다면 그 성과대로 평가하되, 반드시 육아휴직 기간은 평가 점수 산정에서 완전히 제외(분모에서 제외)해야 합니다.향후 조치 사항현재 규정이 없으므로, 이번 기회에 '인사평가 규정'이나 '취업규칙'에 실제 근무 기간이 N개월 미만인 휴직자의 경우 중간 등급(또는 직전 평가의 평균)을 부여한다"는 조항을 신설하시는 것이 좋습니다.근거남녀고용평등법 제19조(육아휴직)① 사업주는 임신 중인 여성 근로자가 모성을 보호하거나 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀(입양한 자녀를 포함한다. 이하 같다)를 양육하기 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.2.4, 2014.1.14, 2019.8.27, 2021.5.18>② 육아휴직의 기간은 1년 이내로 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자의 경우 6개월 이내에서 추가로 육아휴직을 사용할 수 있다. <개정 2024.10.22>1. 같은 자녀를 대상으로 부모가 모두 육아휴직을 각각 3개월 이상 사용한 경우의 부 또는 모2. 「한부모가족지원법」 제4조제1호의 부 또는 모3. 고용노동부령으로 정하는 장애아동의 부 또는 모③ 사업주는 육아휴직을 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간에는 그 근로자를 해고하지 못한다. 다만, 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.④ 사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다. 또한 제2항의 육아휴직 기간은 근속기간에 포함한다.⑤ 기간제근로자 또는 파견근로자의 육아휴직 기간은 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제4조에 따른 사용기간 또는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조에 따른 근로자파견기간에서 제외한다. <신설 2012.2.1, 2019.4.30, 2020.5.26>⑥ 육아휴직의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.2.1>[전문개정 2007.12.21]판례서울행정법원 2017.07.17 선고.주문【원 고】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 진창수 외 1인)【피 고】 중앙노동위원회위원장【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김세희 외 1인)【변론종결】2017. 6. 23.【주 문】1. 중앙노동위원회가 2016. 12. 14. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2016부해995/부노179(병합) 부당전직 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 부당전직에 관한 부분을 취소한다.2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.【청구취지】 주문과 같다.【이 유】1. 재심판정의 경위가. 원고는 종합유통업을 영위하는 회사로 산하에 백화점사업본부, 슈퍼사업본부, 시네마사업본부, 마트사업본부(이하 ‘이 사건 사업본부’라 한다) 등을 두고 있다. 이 사건 사업본부는 상시 약 13,500명의 근로자를 사용하여 전국에 롯데마트 ☆☆점(이하 ‘이 사건 지점’이라 한다) 등 119개의 점포를 운영하고 있다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 1999. 9. 18. 원고에 입사하였고, 2013. 10. 3. 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙에 규정된 ‘발탁매니저’로서 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하던 사람이다.나. 참가인은 2015. 6. 13. 휴직기간 1년(2015. 6. 29.부터 2016. 6. 28.까지)의 육아휴직을 신청하였고, 원고는 이를 승인하였다.다. 참가인은 육아휴직 기간 중인 2016. 1. 6.경 이 사건 지점의 점장 소외 9에게 육아활동을 계속하기 어렵다는 이유로 복직신청을 하였고, 소외 9는 2016. 1. 14. 참가인에게 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있기 때문에 참가인의 복직신청을 승인할 수 없다’고 내용증명우편으로 회신하였다. 그러자 참가인은 2016. 2. 1. 소외 9와 롯데마트 글로벌인사팀장인 소외 10에게 ‘2016. 1. 28. 현재 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않으므로 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행령(이하 ‘남녀고용평등법 시행령’이라 한다) 제14조 제1항의 육아휴직 종료사유가 발생하였다‘고 주장하며 다시 내용증명우편으로 복직신청을 하였다. 소외 9는 2016. 2. 3. 참가인에게 구체적인 소명자료를 제출하라는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 참가인은 2016. 2. 11. 소외 9에게 내용증명우편으로 소명자료를 제출하였다.라. 원고 소속 직원은 2016. 2. 19. 참가인에게 2016. 3. 1.자로 이 사건 지점으로 복직하라는 취지의 문자메시지를 발송하였다. 참가인은 2016. 3. 1. 이 사건 지점으로 복직하였는데, 원고는 같은 날 ‘대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있다’는 이유로 참가인을 생활문화매니저가 아닌 식품담당 가공일상파트 냉장냉동영업담당으로 인사발령하였다(이하 ‘이 사건 전직’이라 한다).마. 참가인과 참가인이 속한 민주롯데마트노동조합은 2016. 5. 27. 경기지방노동위원회에 이 사건 전직이 부당전직과 부당노동행위에 해당한다고 주장하며 구제신청을 하였다[경기2016부해776/부노43(병합)]. 위 위원회는 2016. 7. 25. 참가인의 부당전직 구제신청은 인용하였으나, 참가인과 민주롯데마트노동조합의 부당노동행위 구제신청은 기각하였다.바. 원고와 참가인 및 민주롯데마트노동조합은 이에 불복하여 2016. 9. 2. 중앙노동위원회에 각 재심신청을 하였다[중앙2016부해995/부노179(병합)]. 그러나 중앙노동위원회도 2016. 12. 14. ‘이 사건 전직의 업무상 필요성을 부인하기는 어려우나, ① 발탁매니저와 영업담당은 업무 성격이나 권한, 임금에서 차이가 있으므로 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ’남녀고용평등법‘이라 한다) 제19조 제4항의 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 참가인과 마찬가지로 발탁매니저로 근무하다 육아휴직을 사용한 다른 자들의 경우 대부분 복직 후 1 내지 4개월 안에 다시 발탁매니저로 인사발령을 받았는데 유독 참가인만 10개월이 지나도록 발탁매니저로 인사발령을 받지 못한 점, ③ 원고가 이 사건 전직에 관하여 참가인과 어떠한 협의도 하지 않은 점, ④ 원고가 재심판정 당시까지도 참가인을 발탁매니저로 인사발령하지 않는 등 참가인을 발탁매니저로 복직시키기 위한 어떠한 노력도 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 전직은 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되는 부당전직에 해당한다. 다만 부당노동행위에는 해당하지 않는다’는 이유로 위 각 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).= 이하 중략 =라. 판단1) 관련 법리근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있다. 그러나 원칙적으로 인사권자인 사업주의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 그것이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하는 근로기준법 제23조 제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없다. 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자가 속하는 노동조합 또는 근로자 본인과의 협의 등 그 전직처분 등을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다46969 판결 등 참조).2) 이 사건 전직의 남녀고용평등법 제19조 제4항 위반 여부가) 남녀고용평등법 제19조 제4항은 ‘사업주는 육아휴직을 마친 후에는 휴직 전과 같은 업무 또는 같은 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다’고 규정하고 있다.나) 앞서 본 바와 같이, 원고는 발탁매니저로 매니저 직책을 수행하는 대리 직급의 담당사원들에게 월 15만 원의 업무추진비를 지급하고, 사택수당도 5만 원을 추가하여 월 27만 원을 지급하고 있기는 하다.그러나 ① 위 업무추진비 15만 원은 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙 제6조에 의하여 지급되는 것으로서 과장 직급으로 매니저 직책을 수행하는 간부사원들에게는 지급되지 않는 것인바, 과장 직급의 간부사원에 비하여 임금을 적게 받는 발탁매니저에게 사원들과의 식사 등에 지출한 비용을 변상하는 실비변상적 성격을 강하게 지니고 있는 점, ② 참가인의 2016년도 월 급여 약 3,544,078원(2016년도 총 계약 연봉 42,528,940원 ÷ 12개월)과 위 업무추진비 15만 원을 추가로 받을 경우의 월 급여 3,694,078원의 차이는 4.23%[= (3,694,078원 ÷ 3,544,078원 × 100) - 100]에 불과한 점 등을 고려하면, 참가인이 위 업무추진비 15만 원을 받지 못한 것을 두고 육아휴직 전과 다른 수준의 임금을 지급받는 것이라고 평가할 수는 없다.또한 주택을 소유하고 있지 않거나 가족과 떨어져 지내는 근로자 등에게 제공되는 사택은 복지후생시설에 불과하므로, 사택의 임료 상당 평가액이나 사택수당은 임금에 해당하지 않는다. 따라서 원고가 참가인에게 지급한 사택수당은 임금에 해당하지 않는다.그러므로 원고가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 반하여 참가인을 육아휴직 전과 다른 수준의 임금을 지급받는 직무로 복귀시켰다고 볼 수 없다.다) 또한 근로자가 육아휴직 전에 수행하였던 직책이 임시직책에 불과하다면, 사업주가 근로자를 그 임시직책이 아닌 본래의 직급에 따라 수행하여야 할 직책으로 인사발령하였다고 하여 이를 두고 남녀고용평등법 제19조 제4항에 반하여 다른 업무에 복귀시킨 것이라고 평가할 수는 없다.앞서 본 바와 같이, ① 이 사건 사업본부의 매니저 직책은 원칙적으로 과장(M2) 직급 이상의 간부사원만이 담당할 수 있는 점, ② 이 사건 사업본부의 발탁매니저 운영세칙은 제2조 제2호, 제3호에 ‘발탁매니저는 회사의 필요에 따라 임시로 보직된 직책에 해당한다’고 규정하고, 제3조 제5항에 ‘발탁매니저는 점포환경, 인력수급상황 등 제반 여건 변화에 따라 PM이나 영업담당으로 발령할 수 있다’고 규정하며, 제5조에 ‘발탁매니저로 발령된 기간은 회사의 업무상 필요에 따라 단축할 수 있다’고 규정하고, 제7조에 ‘간부사원을 매니저로 보직할 필요가 있는 경우 발탁매니저의 보직을 해임하고 간부직원을 보할 수 있다’고 규정하여 발탁매니저가 임시직책임을 명시적으로 선언하고 있는 점, ③ 실제로 별지 2 목록 기재와 같이 발탁매니저로서 매니저로 인사발령을 받았다가 다시 담당으로 인사발령을 받은 사례들이 다수 존재하는 점 등을 종합하면, 발탁매니저는 대리 직급의 담당사원들이 일반적으로 수행할 수 있는 직책이 아닌 원고의 필요에 따라 임시적으로 부여되는 임시직책에 불과하다고 봄이 타당하다.따라서 원고가 남녀고용평등법 제19조 제4항에 반하여 참가인을 다른 업무에 복귀시킨 것이라고 볼 수 없다.라) 결국 이 사건 전직이 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반된다고 볼 수 없다.3) 이 사건 전직의 업무상 필요성앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인이 2015. 3. 3.부터 같은 해 6. 28.까지 사상휴직 등을 사용한 상황에서 다시 같은 해 6. 29.부터 2016. 6. 28.까지 육아휴직을 사용하였기 때문에 원고로서는 더 이상 이 사건 지점의 생활문화매니저 직책을 공석으로 방치할 수 없었던 점, ② 소외 14가 2015. 10. 16. 이 사건 지점 생활문화매니저 직책으로 인사발령을 받았고, 이 사건 지점의 다른 매니저 직책도 이미 과장 직급의 간부사원들이 담당하고 있었기 때문에 참가인을 이 사건 지점의 매니저로 복직시킬 수 없었던 점, ③ 참가인은 육아휴직기간이 종료되지 않았음에도 2016. 1. 6.경 사전 통보도 없이 조기 복직을 신청하였고, 같은 해 2. 1.에서야 비로소 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않다고 하며 육아휴직 종료사유를 밝혔기 때문에 원고가 참가인을 다른 지점으로 인사발령하기에는 시간적인 제약이 있었던 점 등을 종합하면, 이 사건 전직의 업무상 필요성이 충분히 인정된다.4) 이 사건 전직으로 인한 참가인의 생활상 불이익업무상의 필요에 의한 전직에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다52928 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 등 참조).앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 참가인은 육아휴직 전과 동일하게 이 사건 지점으로 인사발령을 받았기 때문에 통근 소요시간에 변동이 없는 점, ② 이 사건 지점의 식품담당 가공일상파트 냉장냉동 영업담당의 업무량이 생활문화매니저의 업무량에 비하여 특별히 과중하다고 보이지 않는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 발탁매니저에게 지급되는 업무추진비 15만 원은 실비변상적 성격을 강하게 지니고 있고 사택수당은 임금에 포함시킬 수 없으므로 이 사건 전직으로 인하여 참가인의 임금이 실질적으로 감액되었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 참가인이 이 사건 전직으로 인하여 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나는 생활상의 불이익을 받는다고 볼 수 없다.5) 신의칙상 요구되는 협의절차 이행 여부이 사건 지점의 점장 소외 9가 2016. 1. 14. 참가인에게 대체근무자가 이미 이 사건 지점의 생활문화매니저로 인사발령을 받아 근무하고 있기 때문에 참가인의 복직신청을 승인할 수 없다고 내용증명우편으로 회신한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 갑 제12호증, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 원고는 참가인이 속한 민주롯데마트노동조합과는 이 사건 전직에 관한 충분한 협의를 한 것으로 보이지 않는바, 사업주 또는 사업주가 고용한 자가 단순히 근로자에게 근로자가 원하는 대로 인사발령을 할 수 없음을 통보한 것을 두고 신의칙상 요구되는 협의절차를 충실하게 이행한 것으로 평가할 수 없기는 하다.그러나 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인 등과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 등 참조). 참가인이 육아휴직기간이 종료되지 않았음에도 2016. 1. 6.경 사전 통보도 없이 조기 복직을 신청하였고, 같은 해 2. 1.에서야 비로소 육아휴직 대상 자녀와 더 이상 동거하고 있지 않다고 하며 육아휴직 종료사유를 밝혔기 때문에 원고가 참가인 및 민주롯데마트노동조합과 충분한 협의절차를 거치기에는 시간적인 제약이 있었던 점 등을 고려하면, 원고가 충분한 협의절차를 거치지 않았다는 사정만으로는 이 사건 전직이 권리남용에 해당하고 볼 수 없다.6) 소결론결국 이 사건 전직은 남녀고용평등법 제19조 제4항에 위반되지 않고 업무상의 필요에 의한 것으로서 그에 따른 참가인의 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 않으므로, 인사권자인 원고의 정당한 권한 범위 내에서 이루어진 적법한 전직에 해당한다. 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정 중 부당전직에 관한 부분은 위법하다.3. 결론그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지 생략]판사 박성규(재판장) 임재남 이슬기

고용·노동 / 휴일·휴가

26.02.10

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1년미만 근로자 연차, 마지막 달 개근 실패 시 연차 발생일수 문의

귀하의 질의에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.사실관계에 따라 결과가 달라질 수는 있습니다.(1) 11번째 연차 발생 여부 (24년 12월 9일 병가 관련)아래의 법령, 해석, 헌법재판소의 판례를 참고바랍니다.해당 구간 24년 12월 7일 ~ 25년 1월 6일 (11개월 차)분석 이 기간 중 12월 9일에 병가(결근)를 사용하셨으므로, 해당 월은 '개근'이 아닙니다. 따라서 25년 1월 7일에 발생했어야 할 11번째 연차는 발생하지 않는 것이 맞습니다. 귀하의 판단이 정확합니다.(2) 12개월 차 병가(25년 1월 25일)의 영향해당 구간 25년 1월 7일 ~ 25년 2월 6일 (12개월 차)분석 1년 미만 근로자에게 매달 주어지는 연차는 최대 11개입니다. 12개월 차를 개근하더라도 12번째 연차가 생기는 이 아니라, 그 시점에는 이미 '1년 전체 출근율'을 따져서 15개를 줄지 말지를 결정하게 됩니다.결론 따라서 12개월 차에 병가를 써서 개근하지 못했더라도, 이미 발생한 10개의 연차(11개 중 1개 미발생)에는 아무런 영향이 없으며, 추가로 손해 볼 연차도 없습니다.(3) 25년 2월 7일 발생한 15일 연차의 정당성분석 1년 전체 기간(24.02.07. ~ 25.02.06.) 동안 병가를 딱 2번 사용하셨다면, 전체 출근율은 당연히 80%를 훨씬 상회합니다.결론 따라서 25년 2월 7일에 발생한 15일의 연차는 법적으로 정당하게 발생한 것이며, 이를 모두 사용하신 것 또한 아무런 문제가 없습니다제언1년 미만 연차 총 10개 발생 (11개 중 12월 결근으로 1개 미발생)1년 만근 연차 총 15개 발생 (출근율 80% 이상 충족)최종 확인 12개월 차(마지막 달)의 병가는 귀하의 연차 개수 산정에 추가적인 불이익을 주지 않습니다.아래의 법령, 해석, 헌법재판소의 판례를 참고바랍니다.근거근로기준법 제17조(근로조건의 명시)① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010.5.25>1. 임금2. 소정근로시간3. 제55조에 따른 휴일4. 제60조에 따른 연차 유급휴가5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. <신설 2010.5.25, 2021.1.5>판례헌 법 재 판 소 2020.09.24. 2017헌바433근로기준법 제60조 제1항 등 위헌소원전문[당 사 자]청 구 인 ○○ 주식회사대표이사 안○○대리인 법무법인(유한) 지평담당변호사 김성수 외 2인당해사건 부산고등법원(창원) 2017나21100, 2017나21117(병합) 임금[주 문]구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제60조 제4항은 헌법에 위반되지 아니한다.[이 유]1. 사건개요가. 청구인은 항공기 제조업 등을 영위하는 국내 방위산업체이고, 청구외 노○○은 청구인 회사에 입사하여 근무하던 중 2000. 12. 1. 업무상 스트레스로 인한 불안장애 진단을 받고 같은 달 13.부터 2012. 7. 31.까지 장기요양을 하였다. 한편 청구인과 위 노○○은 단체협약에서 ‘청구인은 업무상 부상 또는 질병으로 요양 또는 휴업 중인 조합원에 대하여 휴업 이전 평균임금 70%와 통상임금 30%의 휴업급여를 지급하되, 년, 월 전일을 출근하지 않을 경우 연차수당을 지급하지 않기’로 정하였고(단체협약 제80조), 임금관리협정 및 급여관리규정에서 ‘휴업, 직무상 휴직 등으로 연간 전일을 출근하지 않을 경우 해당기간의 연차 유급휴가는 발생하지 아니한다.’고 정하였다(임금관리협정 제7조, 급여관리규정 제8조).나. 노○○은 2012. 10. 24. 청구인을 상대로 미지급 휴업급여 등과 함께 업무상 질병으로 인한 요양기간 동안 발생한 연차휴가수당 중 소멸시효가 완성되지 않은 2008년도 분부터 2010년도 분까지의 미지급 연차휴가수당 39,962,360원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 소를 제기하였으나, 2013. 11. 7. 기각되었다[창원지방법원 2012가합6820, 2013가합30158(병합)].다. 노○○은 이에 불복하여 항소하였으나 2014. 10. 30. 항소기각되었고[부산고등법원(창원) 2013나21461], 이후 2017. 5. 17. 상고심에서는 ① 근로자가 업무상 재해로 휴업한 기간이 1년 전체일지라도 근로기준법 제60조 제6항 제1호를 적용하여 출근율을 계산하여야 하는데, 그 경우 2008년부터 2010년까지의 기간 동안 매년 출근율을 충족하게 됨은 명백하고, ② 이에 따라 연차휴가를 사용할 수 있게 된 2009년부터 2011년까지의 기간 동안 전혀 출근하지 않았다고 하여 연차휴가수당을 청구할 수 없게 되는 것도 아니므로, 그와달리 정한 단체협약이나 취업규칙의 내용은 효력이 없다는 이유로 연차휴가수당 부분을 파기환송하였다[대법원 2014다232296, 232302(병합)].라. 청구인은 파기환송심 계속 중[부산고등법원(창원) 2017나21100, 2017나21117(병합)] 근로기준법 제60조 제1항, 제4항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2017. 8. 31. 기각결정을 받자[부산고등법원(창원) 2017카기1004)] 2017. 10. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.2. 심판대상당해 사건 재판에서 문제된 부분은 2008년도 분부터 2010년도 분까지의 미지급 연차휴가수당 및 그에 대한 지연손해금이므로, 이 사건 심판대상은 2008년부터 2010년 사이 연차휴가수당의 기초가 되는 연차 유급휴가일수의 산정에 관한 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제60조 제4항의 위헌 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.= 이 하 중 략 =5. 판 단가. 제한되는 기본권 및 쟁점의 정리(1) 심판대상조항은 사용자가 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 25일을 한도로 하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다는 연차 유급휴가 발생의 출근요건과 상한을 정하고 있는데, 사용자로서는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 심판대상조항에 의하여 산정된 연차 유급휴가를 부여할 의무를 지게 된다.그렇다면 심판대상조항은 사용자가 고용한 근로자에 대해 자신의 의사에 따라 연차 유급휴가 지급여부를 결정할 수 있는 자유를 제한하므로, 사용자의 직업수행의 자유를 제한한다.(2) 청구인은 심판대상조항이 재산권을 침해하고 기업활동의 자유를 보장하는 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제원리에 위배된다고도 주장한다. 그런데 심판대상조항에 따라 일정한 요건 충족의 경우 근로자에게 연차 유급휴가가 발생하고, 이로 인해 사용자에게 연차 유급휴가 미사용 수당 지급이라는 재산상 손실이 발생할 수 있지만, 이는 위에서 본 바와 같은 사용자의 직업수행의 자유가 제한됨에 따른 결과에 지나지 않으므로 이에 대해 별도로 판단하지 않는다. 또한 헌법상 경제질서에 관한 일반조항인 제119조는 경제에 관한 기본권 및 비례의 원칙과 같은 법치국가원리에 의하여 비로소 헌법적으로 구체화되고, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 이 역시 별도로 판단하지 않는다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바371등 참조).(3) 청구인은 휴업 중인 근로자는 근로를 제공하지 않더라도 연차 유급휴가 미사용 수당을 지급받게 되어 근로를 제공한 근로자(당해 연도 일정기간 근로제공 후 퇴직한 근로자 등 포함)와 같은 취급을 받게 되므로 부당하며 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다고도 주장한다. 그러나 청구인의 이 같은 주장은 결국 당해 연도를 휴업한 근로자에게 실제로 근무한 근로자와 동일한 연차 유급휴가를 인정하는 것이 부당하다는 취지이고, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 따로 판단하지 아니한다.나. 심사기준청구인은 사용자로서 심판대상조항에 대하여 이 사건 심판을 청구한 것이므로, 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 사용자의 직업수행의 자유를 침해하여 위헌인지 여부이다.한편, 헌법 제32조 제1항 제2문은 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 헌법 제32조 제3항은 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다고 규정하고 있는바, 근로조건인 연차 유급휴가와 관련하여 어떠한 제도를 택할 것인지, 그 대상 및 범위를 어떻게 정할 것인지는 입법자가 국가적 노동 상황, 인정 대상자의 업무와 지위, 기타 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 함께 고려하여 정하는 것이고, 다양한 제도 사이의 명확한 우열을 가리기 어려워 기본적으로 정책판단의 문제라고 할 수 있으므로 직업수행의 자유에 대한 제한이 침해에 이르는지 여부를 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지원칙 위반 여부로 심사하게 되더라도(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바8 등 참조) 그 강도는 다소 완화될 필요가 있다(헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1264 참조).다. 판단(1) 심판대상조항은 일정기간 출근한 근로자에게 일정기간 유급으로 근로의무를 면제함으로써 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공하고 문화적 생활의 향상을 기하기 위한 것으로(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619 참조) 그 입법목적이 정당하며, 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주되 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게 25일을 한도로 하여 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주도록 한 것은 그와 같은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.(2) 1953년 제정된 근로기준법은 연차 유급휴가에 대해서 “1년간 개근한 근로자에 대하여 8일, 9할 이상 출근한 자에 대하여 3일의 유급휴가를 주어야 한다.”고 하여 1년간의 근속과 출근에 대한 보상으로 3일 내지 8일의 연차 유급휴가를 규정하였다는 점에서 근로 보상적 성격(공로보상적 성격 내지 근로의 대가로서의 성격)을 전제하고 있었고, 엄격한 금전 보상이 이루어지는 구조를 취하고 있었다고 평가된다.그런데 심판대상조항 중 구 근로기준법 제60조 제1항은 사용자로 하여금 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주도록 하고 있고, 이는 현행 근로기준법(제60조 제1항) 역시 마찬가지로, 여전히 연차 유급휴가는 기왕의 근로에 근거하여 산정된다.결국 우리나라의 연차 유급휴가 규정은 당해 연도가 아닌 전년도 80%의 출근율을 기준으로 함으로써 근로 보상적 시각에서 제도화되었음을 알 수 있다.따라서 연차 유급휴가는 근로자의 정신적·육체적 휴양의 필요성에 기초한 것으로 기본적으로는 상당기간 계속되는 근로의무의 이행과 불가분의 관계에 있고(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마619 참조), 직전 연도의 근속과 출근에 대한 근로 보상적인 성격을 가지고 있음을 부인하기 어렵다.대법원도 연차 유급휴가는 근로자가 전년도 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 휴가를 사용하는 당해 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근속 및 출근에 대한 대가로서의 성질을 지닌다고 보고 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조).연차 유급휴가가 전년도 1년간의 근속 및 출근에 대한 대가로서의 성질을 가진 이상, 이로 인한 사용자의 금전적 부담은 전년도에 제공받은 근로에 대한 대가를 당해 연도에 지급하는 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 연차 유급휴가의 성립에 당해 연도 출근율을 요건으로 추가한다면 이는 과거의 근로에 대한 보상이라는 연차 유급휴가 제도의 취지에 반하게 될 것이다.게다가 일단 발생한 연차 유급휴가는 기간을 정하지 않고 언제라도 사용할 수 있는 것이 아니라, 다음 근로연도 1년 동안 사용하여야 하며, 1년간 사용하지 않으면 소멸되므로(근로기준법 제60조 제7항), 그로 인한 사용자의 부담 역시 1년이 지나면 소멸된다. 1년의 경과로 휴가를 사용할 수 없게 된 경우에도 사용하지 않은 휴가에 대한 연차 유급휴가 미사용 수당을 받을 권리는 존속하지만, 미사용 휴가에 대하여 지급하는 연차 유급휴가 미사용 수당은 3년의 시효로 소멸하므로(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 참조), 이로 인한 사용자의 부담 또한 그 시효완성과 함께 소멸한다.그렇다면 심판대상조항으로 인한 사용자의 부담은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내의 것으로 봄이 상당하다.(3) 심판대상조항이 달성하고자 하는, 근로자에 대한 정신적·육체적 휴양의 기회 제공과 문화적 생활 향상이라는 공익은 매우 중대하고, 이러한 공익이 전년도 출근율을 이유로 당해 연도 휴업 중인지 여부를 묻지 않고 연차 유급휴가를 지급할 의무를 지게 되어 사용자가 제한받게 되는 직업수행의 자유라는 사익에 비하여 결코 작다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.라. 소결그렇다면 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.6. 결 론심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선[별지] 관련조항근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것)제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것)제60조(연차 유급휴가) ⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정된 것)제60조(연차 유급휴가) ③ 삭제⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.1.근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2020. 3. 31. 법률 제17185호로 개정되기 전의 것)제60조(연차 유급휴가) ⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정되기 전의 것)제60조(연차 유급휴가) ⑥ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.1.근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간제61조(연차 유급휴가의 사용 촉진) 사용자가 제60조 제1항·제3항 및 제4항에 따른 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제60조 제7항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고, 제60조 제7항 단서에 따른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다.1.제60조 제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 3개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것2.제1호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 제60조 제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 2개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것근로기준법(2020. 3. 31. 법률 제17185호로 개정된 것)제60조(연차 유급휴가) ⑦ 제1항·제2항 및 제4항에 따른 휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제2항에 따른 유급휴가는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간을 말한다) 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.제61조(연차 유급휴가의 사용 촉진) ① 사용자가 제60조 제1항·제2항 및 제4항에 따른 유급휴가(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제60조 제2항에 따른 유급휴가는 제외한다)의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제60조 제7항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고, 제60조 제7항 단서에 따른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다.1.제60조 제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 6개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것2.제1호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 제60조 제7항 본문에 따른 기간이 끝나기 2개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것② 사용자가 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자의 제60조 제2항에 따른 유급휴가의 사용을 촉진하기 위하여 다음 각 호의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 아니하여 제60조 제7항 본문에 따라 소멸된 경우에는 사용자는 그 사용하지 아니한 휴가에 대하여 보상할 의무가 없고, 같은 항 단서에 따른 사용자의 귀책사유에 해당하지 아니하는 것으로 본다.1.최초 1년의 근로기간이 끝나기 3개월 전을 기준으로 10일 이내에 사용자가 근로자별로 사용하지 아니한 휴가 일수를 알려주고, 근로자가 그 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하도록 서면으로 촉구할 것. 다만, 사용자가 서면 촉구한 후 발생한 휴가에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 1개월 전을 기준으로 5일 이내에 촉구하여야 한다.2.제1호에 따른 촉구에도 불구하고 근로자가 촉구를 받은 때부터 10일 이내에 사용하지 아니한 휴가의 전부 또는 일부의 사용 시기를 정하여 사용자에게 통보하지 아니하면 최초 1년의 근로기간이 끝나기 1개월 전까지 사용자가 사용하지 아니한 휴가의 사용 시기를 정하여 근로자에게 서면으로 통보할 것. 다만, 제1호 단서에 따라 촉구한 휴가에 대해서는 최초 1년의 근로기간이 끝나기 10일 전까지 서면으로 통보하여야 한다.

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