5인 미만 사업장 적용 및 부당해고 구제신청 가능한가요?
안녕하세요. 제가 8/17자로 일 다하고 퇴근 직전에 해고 되었습니다.
원래 회사 내 근로자는 육아휴직자 2명 포함 7명이었는데, 7/29부로 3명을 본인들과 합의해 퇴직처리 시켜서,
가동일수 21일 중 10일(7/17~7/29)은 7명이 근무했고, 11일(8/1~16)은 4명이 근무하도록 만든 후 [시행령 제7조의2 제1항 제1호]에 근거하여
가동일수 절반 이상이 4명이었기 때문에
5인 미만 사업장에 해당한다며 퇴직금과 해고예고수당 줄테니 5인 이상 해당할때 적채된 연차에 대한 수당과 부당해고 구제신청해도 의미없다고 이야기 합니다.
제 사례의 상시근로자 계산은
해고 통보받은 사유발생일은 8/17이고, 1개월 전부터 산정하면 7/17~8/16 기간동안 총 가동일수 21일이 되나요?
그리고 8/18부로 두명 복직 시켜서 다시 5인 이상 사업장이 되었습니다.
이렇게 저를 해고하기 위해 인위적으로 근무자 수를 조절하는 것은 법적 문제가 없나요?
무슨 법, 시행령 혹은 시행규칙 몇조에 해당하는지 법적근거와 함께 설명 부탁드립니다.
저의 사례는 정말 시행령 제7조의2 제1항 제1호에 의해 부당해고 구제신청 불가능 한가요?
결론적으로 되는지 안되는지 꼭 설명 부탁드려요
사유발생일 8월의 직전월인 7/1~7/31이 상시근로자 산정기간 아닌가요??
직전월인지. 발생일 1개월 전부터 시작인지 궁금해요
안녕하세요. 이종영노무사입니다.
상시근로자 수의 산정은 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.질의의 경우 해고 당시 상시근로자 수가 5인 이상임을 주장하기 위하여는 다른 근로자들의 퇴사 및 재입사가 사실상 무효에 해당함을 증빙하여야 할 것으로 판단됩니다.
근로기준법 시행령 제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
안녕하세요. 차충현노무사입니다.
“상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(근로기준법 제23조제1항 "정당한 이유") 발생일 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하되, 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우에는 5인 이상 사업장으로 보며, 그 반대인 경우에는 5인 미만 사업장으로 봅니다(근로기준법 시행령 제7조의2).
안녕하세요. 주현종 노무사입니다.
1. 근로기준법 제11조제3 및 동법 시행령 제7조의2에 따라 상시 근로자 수는 그 산정사유가 발생한 날 1개월 전 가동일수와 가동인원을 기준으로 산정하게 됩니다.
따라서 질문자분의 경우 8월 17일자로 최종 근로관계가 종료되셨다면 8월 16일부터 소급하여 1개월 전인 7월 17일부터 8월 16일 사이의 사업장 가동일수와 가동인원을 기준으로 상시 근로자 수를 산정해야 합니다.
2. 근로기준법 시행령 제7조의2제2항에 따라 가동일수와 가동인원을 평균하여 상시 근로자 수를 산정한 결과
그 평균 값이 5인 미만인 경우에도 5인 이상이 된 날이 2분의 1을 초과하는 경우에는 상시 5인 이상 사업장으로 보고
그 평균 값이 5인 이상인 경우에도 5인 미만이 된 날이 2분의 1을 초과하는 경우에는 상시 5인 미만 사업장으로 보게 됩니다.
따라서 좀 더 구체적인 확인이 필요하나 질문자분께서 말씀해주신 내용에 따른다면 5인 미만 사업장에 해당하는 것으로 보아 부당해고 구제신청은 제한될 수 있습니다.
3. 질문자분을 해고한 후에 곧바로 직원 2명을 복직시켜 다시 상시 5인 이상 사업장으로 된 경우 이와 같은 조치를 사용자가 근로자를 해고하기 위한 수단으로 상시 근로자 수 산정방법을 악용하여 5인 미만 사업장으로 만든 뒤 근로기준법 제23조 적용을 회피한 뒤 근로자를 손쉽게 해고하였다는 사실에 대한 입증책임은 근로자에게 있습니다.
다만, 이와 같은 사실을 객관적으로 증명하기가 쉽지는 않을 것으로 사료됩니다. 정황상 사용자가 상시 5인 미만 사업장으로 인위적으로 만든 뒤 해고를 진행한 것으로 상당한 의심은 드나, 관할 노동위원회에서는 상시 5인 미만 사업장에 해당함을 이유로 구제신청을 각하할 가능성이 다소 높아 보이기 때문입니다.
그럼에도 불구하고 구제신청을 시도해볼만한 사유는 될 수 있을 듯 싶습니다. 이와 관련된 내용은 해고와 둘러싼 구체적인 사실 관계 확인이 필요하므로 별도 노무사 상담을 받아보심이 좋을 듯 싶습니다.
답변이 도움 되셨기를 바랍니다. 감사합니다.
