5인 미만 사업장 기준에 대해 정확히 알고싶어요

Question

사단법인 부설 기관이고, 국가 보조금으로 운영되며, 월급 역시국가 보조금으로 받는 복지 기관 형태를 가진 곳입니다

기관장 1명, 직원 4명 주5일 전부 출근합니다

사단법인엔 이사님들이 계시고 법인 고유번호증 따로,

저희 기관 고유번호증은 기관장이름으로 따로 있습니다.

현실적으로는 사무실이 나누어있지않아 직원들이 법인일까지 도맡아 일하고있어요.

1. 이럴경우 기관장은 5인에 포함이 안되나요?

자기는 대표나 다름이 없어서 5인에 포함이 안된다고하는데, 급여는 국가에서 (시에서) 받고 상시출근자인데 해당이 안되는지 궁금합니다

2. 연차수당 지급안되는 곳이라, 퇴사시에 남은 연차 소진하는걸로 요청해도 되는건가요?

김호병 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.기관장은 사업경영담당자로서 근로자에 포함시키기 곤란하다고 봅니다.상시근로자수 5명 미만이므로 연차휴가가 발생하지 않습니다. 따라서 연차휴가 소진 문제가 발생할 수 없습니다.

백승재 노무사 · Answer

안녕하세요. 백승재노무사입니다.1. 이럴경우 기관장은 5인에 포함이 안되나요?자기는 대표나 다름이 없어서 5인에 포함이 안된다고하는데, 급여는 국가에서 (시에서) 받고 상시출근자인데 해당이 안되는지 궁금합니다2. 연차수당 지급안되는 곳이라, 퇴사시에 남은 연차 소진하는걸로 요청해도 되는건가요?------------------------------------------------네. 대표는 사용자입니다.근로자가 아니므로, 상시근로자 계산에서 제외합니다.아래 근로자성 판단기준을 참고하세요.(기관장이 아래에 해당하는 지 판단해보세요)상시 5인 미만이라면, 법정 연차휴가는 적용되지 않습니다. 근로자성 판단기준(대법원 2006.12.7, 2004다29736)​근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

유동근 노무사 · Answer

안녕하세요. 유동근 노무사입니다.1. 기관장의 성격이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부가 중요할 것으로 판단됩니다.기관장이 실질적으로 정해진 급여를 받고, 출퇴근 시간 제한을 받으며(지각이나 결근 시 패널티), 기관의 규정을 적용 받는 등 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다면 상시근로자 수에 포함될 수 있을 것으로 판단됩니다.2. 앞서 말씀드린 것처럼 기관장이 근로자로 볼 수 있다면 상시근로자수 5인 이상 사업장으로 퇴사 시 연차미사용수당을 청구하실 수 있을 것으로 판단됩니다.감사합니다.

영원한박새274 · Answer

안녕하세요. 박경준노무사입니다.1. 상시근로자 수란?5인 미만의 사업장은 상시근로자 수가 5인 미만인 사업장을 의미하는 말로, 평균적으로 해당 사업장에서 근무하는 근로자가 5명보다 적은 곳을 지칭합니다.이 5명에는 사용자인 사업주가 포함되지 않는데요.여기서 중요한 단어는 바로 ‘상시’입니다.상시근로자는 영업일 1일 기준의 평균 근로자 수를 의미합니다.이는 한 달 총 근로한 인원을 근로일로 나누어 계산할 수 있고, 그 숫자가 5보다 적어야 합니다.상시근로자 수 = 연인원 ÷ 가동일*연인원 = 사업장의 총 근로 인원수*가동일 수 = 총 근로일 수2. 네 퇴사전 연차를 모두 소진하시고 퇴사하셔도 무방합니다. 감사합니다.

정동현 노무사 · Answer

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.1. 근로자라면 포함이 되겠지만 적어주신 내용만 봐서는 기관장의 근로자성이 인정되는지는 알 수 없습니다.2. 근로기준법에 따라 발생한 연차는 근로자가 원하는 시기에 사용할 수 있으므로 소진하고 퇴사하는 것도 가능합니다.3. 감사합니다.

강호석 노무사 · Answer

안녕하세요. 강호석 노무사입니다.근로기준법 시행령제7조의2 제1항에 따라「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있습니다.○ 상시근로자 수 = 산정기간 동안 사용한 근로자 연(전체)인원 ÷ 산정기간 중 가동 일수고용노동부 빠른 인터넷상담은 실무 처리 기관이 아니라 노동관계법령 및 제도·절차에 대한 상담센터로서, 부득이 귀하의 민원해결에 직접적인 도움이 되거나 만족할 만한 답변이 되지 못하더라도 이 점 양해 부탁드리며,- 근로시간 수 산정을 원하신다면, 귀하의 사업장의 상시근로자수, 소정근로일 등 을 구체적으로 작성하여 국민신문고(www.epeople.go.kr)로 질의 시 검토 후 정확한 답변을 받아보실 수 있을 것으로 사료됩니다.감사합니다.

기특한물소232 · Answer

안녕하세요. 변수지노무사입니다.기관장이 국가에서 임금을 받는다 하더라도 사용자의 입장으로서 상시근로자수에 포함되기는 어려워 보입니다. 연차수당이 지급되지 않는 경우 연차유급휴가를 사용하는것으로 처리하셔야 하겠습니다. 만약, 미사용한 상태로 퇴사한 경우라면 미사용수당을 지급하여야 합니다.

박정준 노무사 · Answer

안녕하세요. 박정준노무사입니다.1. 이럴경우 기관장은 5인에 포함이 안되나요?- 기관장은 5인에 포함되기 어려워 보입니다.2. 연차수당 지급안되는 곳이라, 퇴사시에 남은 연차 소진하는걸로 요청해도 되는건가요?- 가능합니다.

나륜 노무사 · Answer

안녕하세요. 나륜 노무사입니다.1.사용자는 제외됩니다. 다만 사안의 기관장이 근로기준법 근로자성이 인정되는지 검토,판단해 볼 문제입니다.2.근로기준법의 연차라면 근로자가 자유로이 사용하되,그에 대해 사용자는 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에 한하여 시기변경권을 행사할 수 있습니다.

이승철 노무사 · Answer

안녕하세요. 이승철 노무사입니다.1. 기관장은 제되어야 할 것으로 보입니다.2. 사업장의 근로자 수가 5인 미만이라면, 연차유급휴가(근로기준법 제60조) 자체가 적용되지 않으므로 퇴사시 연차 소진 요청에 대해 사용자가 승낙할 의무가 없습니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요. 차충현노무사입니다.1. 기관장이 근로기준법상 근로자에 해당한다면 상시 근로자 수에 포함하여야 합니다. 판례는 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 대해서는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품· 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤창출과 손실초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조)고 판시하고 있습니다. 구체적 사실관계를 알수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 기관장이라는 직함을 가지고 있다고 하더라도 기관장으로서 주기적으로 법인 이사장에게 업무보고를 하고 지시를 받고, 인사권한 및 예산 집행권한이 법인 인사위원회의 심의 의결에 따라 제한적으로 행사하는 등의 사정이 있는 경우에는 근로기준법상 근로자로 볼 수 있을 것입니다.2. 만약, 상시 5인 이상인 사업장으로 인정될 경우, 연차휴가를 청구할 수 있으며 사업운영에 막대한 지장이 없는 한, 퇴직 전에 연차휴가를 모두 사용하고 퇴직할 수 있으며, 사용하지 못하더라도 퇴직 시 연차휴가 미사용수당으로 청구할 수 있습니다.

김형규 노무사 · Answer

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.  <개정 2018. 6. 29.>1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자원칙적으로 근로기준법령상 상시 사용 근로자수의 산정을 상기 내용에 따름을 알려드립니다.감사합니다.

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요. 이종영노무사입니다.1.상시근로자 수의 산정은 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다. 2.사용자는 상시근로자 산정 시 포함되지 않습니다. 근로기준법 시행령 제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

임금·급여

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