근로계약서 미작성 및 주휴수당 없음을 사전에 인지하고 있었을 경우에도 주휴수당을 받을 수 있나요??

Question

알바를 시작했을 당시 근로계약서는 미작성 하였고, 시작 당시 사용자가 "주휴수당을 지급해야 하면 알바생을 고용하지 않을거라서, 주휴수당 없이 알바를 할 생각이 있다면 알바 가능하다"고 하여 알바를 시작했다고 하는데,

근로시간 : 밤 10시부터 다음날 아침 8시까지
근로일수 : 주 2일(화-수, 수-목)
주휴수당 없이 최저시급만 받고 근로 중

근로자 입장에서는 주휴수당이 없음을 사전에 인지하고 있었고, 근로계약서도 미작성 하였고, 야간근로수당 등도 전혀없는 상황이라면, 근로자 입장에서 사용자와 협의하여 청구할 수 있는 조항이나 실질적인 금액이 어떻게 될까요??

장그래 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 장종수노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

주소정근로시간이 15시간을 넘는 경우 유급주휴일은 반드시 부여되어야 하며(근로기준법 제55조), 강행규정으로서 당사자 간에 주휴일은 없는 것으로 한다는 서약이 있더라도 무효로서 반드시 주휴일을 부여하여야 합니다. 위반시 근로기준법 제110조 제1항에 따라 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

또한 야간근로수당 역시 근로기준법 제56조에 따라 시간급의 50%이상을 가산한 수당이 반드시 지급되어야 합니다. 야간근로수당 역시 당사자 간에 합의하여 없는 것으로 한다고 계약을 했다고 하더라도 강행규정 위반으로 무효이며 반드시 지급되어야 합니다. 위반시 근로기준법 제109조 제1항에 따라 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

근로계약서는 근로기준법 제17조에 따라 반드시 작성되어야 하며 근로계약서 미작성 역시 관할 고용노동청에 신고할 수 있는 사항입니다. 이 또한 위반시 근로기준법 제114조 제1호에 따라 500만원 이하의 벌금에 처해집니다.

다음은 관련한 법령 내용입니다.

제55조(휴일) ① 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다. <개정 2018. 3. 20.>

제56조(연장ㆍ야간 및 휴일 근로) ① 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <개정 2018. 3. 20.>

② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <신설 2018. 3. 20.>

1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 50

2. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100

③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <신설 2018. 3. 20.>

제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 5. 25.>

1. 임금

2. 소정근로시간

3. 제55조에 따른 휴일

4. 제60조에 따른 연차 유급휴가

5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건

② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. <신설 2010. 5. 25.>

감사합니다.

고매한수염고래287 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이준우노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

주휴수당이 지급되지 않는 것을 사전에 인지하고 있었고,

근로계약서를 작성하지 않았다고 하더라도

해당 근무형태는 주휴수당이 지급되어야 합니다.

말씀하신 근무형태의 1주 소정근로시간은 16시간이기 때문에

[16시간 / 40시간 * 8시간 * 시급]이 1주 주휴수당 액수로 지급되어야 합니다.

근로계약서를 쓰지 않고 주휴수당을 지급받지 않겠노라고 합의하였더라도

추후에 임금체불 진정 등의 절차를 이용하여 청구할 수 있습니다.

답변이 도움되셨길 바랍니다.

철저한고니227 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

주휴수당은 근로자의 1주 소정근로시간이 15시간 이상이고, 1주 소정근로일을 개근한 경우 유급으로 지급하여야 합니다(근로기준법 제55조제1항, 제18조제2항).

아울러 주휴수당 지급은 일정한 법률 요건을 충족하는 경우 반드시 지급하고, 미지급하는 경우 형사처벌되는 강행규정이므로(근로기준법 제110조제1호), 당사자 간 합의에 의하여 주휴수당 지급을 배제하는 경우 무효입니다.

주휴수당은 개별근로자의 소정근로시간이 법정근로시간과 같거나 상회하는 경우 1일 법정근로시간에 대한 통상임금을 지급하고, 법정근로시간을 하회하는 경우 1일 소정근로시간에 대한 통상임금을 지급합니다.

사안의 경우 1주 소정근로시간은 16시간(8시간+8시간), 1일 소정근로시간은 3.2시간(1일 8시간의 주휴일을 근로자의 근로시간과 비례하여 산정)으로 판단됩니다. 따라서 1일 주휴일에 대하여 3.2시간분의 통상임금을 지급하여야 합니다.

깔끔한돌꿩266 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

(1) 질문자께서 질의하신 내용은 근로기준법(강행법규)에 관한 사항으로 구체적으로 설명드리면 아래와 같습니다.

(2) 첫째, 근로계약서 작성과 관련하여 근로기준법 제17조는 근로계약 체결시 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차휴가, 취업장소 및 종사업무를 명시하고, 특히 임금 구성항목/계산방법/지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차휴가에 대해서는 서면으로 명시하도록 규정하고 있습니다.

따라서, 근로계약서를 작성하지 않는 것이 그 자체로 법 위반에 해당하여, 처벌대상에 해당하는 것이지, 근로계약서를 작성하지 않았다고 하여, 사용자가 주휴수당 미지급 또는 야간수당 미지급에 대해 주장할 근거가 되지는 못합니다.

(3) 둘째, 주휴수당(주휴일)과 관련해서는 근로기준법 제55조 제1항은 사용자는 근로자에게 주1회 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다고 규정하고 있습니다. 또한 질문에는 포함되어 있지는 않으나 야간수당에 대하여 근로기준법 제56조는 오후10시부터 아침 6시까지의 야간근로에 대해 통상임금의 50/100을 가산하여 지급(야간수당)하도록 규정하고 있습니다.

만약, 위 규정을 위반하여 사용자가 임의로 근로조건을 정하면 이 자체가 강행법규 위반으로 무효에 해당하므로 질문자께서는 미지급된 주휴수당, 야간수당을 청구할 수 있습니다.

(4) 미지급된 주휴수당, 야간수당에 대해서는 고용노동부 진정을 통해 청구 가능하며, 근로계약서 미작성 또한 법 위반이므로 함께 고용노동부에 진정을 접수하여 법위반에 대해 이의제기할 수 있습니다.

추가 문의가 있는 경우 남겨주십시오.