5개월 미만의 아르바이트생을 해고할때

Question

4인이하의 근로자를 고용하고 있는 소규모사업장입니다.

5개월정도 근무를 하였는데 하루에 5시간정도, 5일간 근무를 한 아르바이트생을 근무태만을 이유로 해고하려고 하는데 해고예고수당을 지급하지않고 해고를 해도 되는것인지 궁금합니다.

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법 제23조(해고 등의 제한)

① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못한다.

② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제26조(해고의 예고)

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.

근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)

① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며(근기법 제11조), 상시 4명 이하의 근로자를 사용한 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있습니다.

근기법시행령 제7조에서는 4명 이하 사업장에 적용되는 근기법 규정을 규정하고 있는 바, 위 규정에 없는 근기법 규정은 4명 이하 사업장에도 적용됩니다. 상시 4명 이하 사업장에 적용되지 않는 근기법 주요 법조항은 법령요지의 게시(제14조), 정당한 이유 없는 해고 금지(제23조제1항), 경영상 이유로 인한 해고제한(제24조), 부당해고등의 구제신청(제28조), 휴업수당(제46조), 근로시간의 제한(제50조), 연차휴가(제60조), 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로시 가산수당 지급(제56조), 생리휴가(제73조), 취업규칙(제93조) 등이 있습니다.

따라서 상시 4명 이하의 사업 또는 사업장은 정당한 사유 없이 해고를 할 수 없도록 한 근기법 제23조 제1항이 적용되지 않고 이 경우 민법 제660조 제1항을 적용하여 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있습니다.

그러나 민법 제660조 제1항은 당사자의 의사에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 임의규정이므로, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사용자가 근로자와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하면서 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면 근로자에 대한 해고는 민법 제660조 제1항이 아닌 위 해고제한의 특약에 따라야 하고 이러한 제한을 위반한 해고는 무효가 됩니다.

해고예고 규정(제26조)는 앞서 살펴 본 근기법시행령 제7조에 따라 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에도 적용되므로 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다.

다만, 1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 해고예고 및 해고예고 수당을 지금하지 않아도 됩니다.

위 사실관계를 정확히 확인할 수 없으나, 4인이하 사업장이면 앞서 살펴본 바와같이 정당한 이유없이 해고가 가능하지만, 30 일 이전에 해고예고를 하거나 30일분의 통상임금을 근로자에게 지급하여야 합니다(5개월 근무자는 혜고예고 적용제외자에 미해당).

그러나 해고예고나 해고예고수당을 지급하지 않았더라도 해고의 효력에는 영향이 없습니다. 다만 해고예고의무를 이행하지 않은데 대한 근로기준법 위반의 책임을 물을 수는 있습니다(2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금).

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick Cheun 변호사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

기본적으로 상시근로자 5인 이상 고용 사업장이라면 "근로기준법 제23조(해고 등의 제한)"에 의거사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 "부당해고등"이라 한다)을 하지 못합니다. 즉 정당한 이유없이 근로자를 해고하면 이는 근로기준법 위반입니다.

허나 현재 질문자님의 사업장이 상시근로자 5인 미만 고용 사업장이니, 정당한 이유없이도 해고가 가능하며, 해당 아르바이트생(근로자)는 부당해고에 대해서 노동위원회에 구제신청을 하지 못할것입니다.

그리고 '근로기준법 제26조 (해고의 예고)와 동법 제27조 (해고사유 등의 서면통지)'에 의거해서 상시근로자 5인이상 고용을 하는 사업장에서는 해고예고를 서면통지를 해야하나, 상시근로자 5인 미만 고용 사업장에서는 (질문자님의 사업장에 적용됨) 해고예고를 서면으로 하지 않아도 되나, 해고예고는 해야됩니다 (구두로 하던지 등).

또한 특히 '근로기준법 제26조(해고의 예고)'에 의거 적어도 30일전에 해고를 예고해야하고 30일전에 예고하지 않으면 30일분의 이상의 통상임금을 지급해야 하는데, 만약 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만이거나, 천재사변, 그 밖의 사정으로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 준경우는 해고예고 및 해고예고수당등이 적용되지 않습니다.

따라서 상시근로자 5인 미만 사업장 (질문자님의 사업장에 적용됨) 에서도 상기의 예외조건이 적용되지 않는다면 해고예고수당을 지급하시거나 혹은 적어도 30일전에 해고를 예고를 해야합니다.

그럼 도움이 되었으면 합니다.

감사합니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.

근로기준법 제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우

3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 상기 규정 단서에 해당하는 사유가 아닌 한 적법한 해고예고는 요구된다고 하겠습니다.

감사합니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 구고신노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

5인미만 사업장이기 때문에 해고의 사유에는 제한이 없으나 해고의 예고는 준수하셔야 합니다.

예전에는 법규정이 6개월 미만 월급제 근로자의 경우 예외 규정이 있었으나, 개정이 되어 현재는 계속 근로기간이 3개월 미만인 경우 해고 예고의 예외가 인정됩니다.

참고해주세요

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 사용자가 근로자를 해고하기 위해서는 최소 30일 전에 해고예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다(근로기준법 제26조). 이는 상시근로자수 5인 미만 사업장이라도 동일합니다. 다만, △ 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우 △ 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 △ 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우는 해고예고를 하지 않더라도 무방합니다.

2. 한편, 대법원 판례는 해고예고 여부나 해고예고수당 지급 여부가 해고의 사법상 효력과는 무관하다는 입장입니다. 즉, 해고가 정당하면 해고예고를 하지 않거나 해고예고수당을 지급하지 않았다고 하여 해고의 효력이 부정되지는 않습니다. 다만 해고예고 규정을 위반한 경우 2년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금에 처해질 수 있습니다.