상시 근로자수와 휴게시간 관련 질문입니다.

Question

제가 주말 PC방 알바를 하고 있습니다.사장님이 상시 근로자가 5명이 되지 않는다,한 달에 5명 이상 근로하는 날이 없다고 하시면서 야간수당을 안 주시는데 근로자 수가 5명 이상인 일수가 절반 이상이라면 5인 이상 사업장으로 분류되는 거 아닌가요?두번째로 4시간 이상 일하는데, 5시간 7시간 일하는데 쉬는 시간이 없어요.손님이 음식이나 음료주문 안할 때 틈틈히 쉬라고 하시는데그건 휴게시간이 아니라 대기시간 아닌가요?근로기준법 위반이 아닌가 해서요.참고로 제가 휴게시간 없이 일하겠다고 합의하지 않았습니다.

나륜 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요. 나륜 노무사입니다.근로자 수가 5명 이상인 일수가 절반 이상이라면 5인 이상 사업장으로 분류되는 거 아닌가요?네,5인 이상 사업(장)입니다.대기시간이라면 휴게시간이 아닙니다. 휴게 미부여죠.대기시간인지, 휴게시간이지 구체적으로 판단은 해보아야 합니다.

백승재 노무사 · Answer

안녕하세요. 백승재노무사입니다.제가 주말 PC방 알바를 하고 있습니다.사장님이 상시 근로자가 5명이 되지 않는다,한 달에 5명 이상 근로하는 날이 없다고 하시면서 야간수당을 안 주시는데 근로자 수가 5명 이상인 일수가 절반 이상이라면 5인 이상 사업장으로 분류되는 거 아닌가요?------------------------------------------------------------------네. 정확하게 표현하면, 하루 5명이 되지 않는 날이 한달 가동일수의 1/2보다 적으면 상시 5인 이상 사업장입니다. 이 내용대로라면 상시 5인 이상 사업장입니다.야간수당 발생합니다.제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우두번째로 4시간 이상 일하는데, 5시간 7시간 일하는데 쉬는 시간이 없어요.손님이 음식이나 음료주문 안할 때 틈틈히 쉬라고 하시는데그건 휴게시간이 아니라 대기시간 아닌가요?근로기준법 위반이 아닌가 해서요.참고로 제가 휴게시간 없이 일하겠다고 합의하지 않았습니다.--------------------------------------------------------------------------네. 휴게시간 30분 이상을 부여해야 합니다.맞습니다. 자유롭게 쉴 수 없다면, 휴게시간이 아닙니다.고용노동청에 신고할 수 있습니다. 아하 커넥츠를 활용해보시기 바랍니다.https://connects.a-ha.io/experts/4e72d6de4a5c6217a7ddb557b38d2ce0

이종영 노무사 · Answer

안녕하세요. 이종영노무사입니다.1.상시근로자 수의 산정은 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.2.근로기준법 제54조에 따라 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간이 부여되어야 하며, 휴게시간은 반드시 근로시간의 중간에 부여되어야 합니다. 질의와 같은 경우 대기시간으로 간주될 수 있습니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요. 차충현노무사입니다.제가 주말 PC방 알바를 하고 있습니다.사장님이 상시 근로자가 5명이 되지 않는다,한 달에 5명 이상 근로하는 날이 없다고 하시면서 야간수당을 안 주시는데근로자 수가 5명 이상인 일수가 절반 이상이라면 5인 이상 사업장으로 분류되는 거 아닌가요?>> 네,  5인 이상 사업장으로 보아야 합니다.두번째로 4시간 이상 일하는데, 5시간 7시간 일하는데 쉬는 시간이 없어요.손님이 음식이나 음료주문 안할 때 틈틈히 쉬라고 하시는데그건 휴게시간이 아니라 대기시간 아닌가요?근로기준법 위반이 아닌가 해서요.참고로 제가 휴게시간 없이 일하겠다고 합의하지 않았습니다.>> 휴게시간이란 사용자의 지휘/감독으로부터 벗어나 자유로운 이용이 보장된 시간을 말하므로, 명목상 휴게시간으로 부여하더라도 고객의 호출이 있을 경우 곧바로 업무에 복귀해야하는 시간은 휴게시간이 아닌 대기시간(근로시간)으로 보아야 할 것입니다. 사용자는 4시간 근로에 30분 이상을, 8시간 근로에 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 합니다.

정동현 노무사 · Answer

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.1. 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정합니다.2. 근로시간이 4시간인 경우에는 30분이상의 휴게시간을 부여하여야 합니다. 이러한 휴게시간은 근로자의 자유로운이용이 보장되어야 합니다. 손님이 음식이나 음료주문 안할 때 틈틈히 쉬는 부분은 대기시간으로 보아야 할 것 같습니다.3. 감사합니다.

이승철 노무사 · Answer

안녕하세요. 이승철 노무사입니다.근로자 수가 5명 이상인 일수가 절반 이상이라면 5인 이상 사업장이 맞습니다.위의 사실관계만 보았을 때는 근로기준법 위반의 소지가 있습니다. 휴게시간 미부여에 대해 합의하였더라도 근로기준법은 강행규정이라 합의가 효력이 없고, 휴게시간을 부여하여야 합니다.

김형규 노무사 · Answer

문의사항에 대한 규정은 아래와 같습니다.근로기준법 제56조(연장ㆍ야간 및 휴일 근로) ① 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <개정 2018. 3. 20.>② 제1항에도 불구하고 사용자는 휴일근로에 대하여는 다음 각 호의 기준에 따른 금액 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <신설 2018. 3. 20.>1. 8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 100분의 502. 8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100분의 100③ 사용자는 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로를 말한다)에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 근로자에게 지급하여야 한다. <신설 2018. 3. 20.>근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5., 선고, 2014다74254, 판결).원칙적으로 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말하므로, 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 함을 알려드립니다.연장, 휴일, 야간근로(오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이의 근로)에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 하며, 이는 상시 사용하는 근로자의 수가 5인 이상의 경우에 적용되는 규정임을 알려드립니다.감사합니다.

김호병 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.근로자 수가 5명 이상인 일수가 절반 이상이라면 5인 이상 사업장으로 분류됩니다.휴게시간을 30분 이상 부여해야 하는데 이를 부여하지 않았으므로 불법입니다.