육아휴직자 대체근로를 위한 파견근로 계약기간 설정 시 "파견계약은 조기종료될 수 있다"??

Question

육아휴직자 대체근로를 위한 파견근로 계약기간 설정 시 "파견계약은 조기종료될 수 있다"는 단서 조항 설정의 유효성과 관련하여,

근로자가 육아휴직을 실시함으로써(1년) 발생한 결원에 대해 근로자 파견계약 시 근로자 파견을 통해 대체하기로 하였고,

단서로 "육아휴직자의 조기 복귀 시에는 사전에 정한 기간이 도래하지 않더라도 파견계약은 조기 종료될 수 있다"는 내용의 문구를 명시한 경우,

근로자 파견계약의 효력이 인정되는지가 궁금합니다.

노란달팽이202 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 Nick 변호사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.기본적으로 "파견근로자 보호 등에 관한 법률 (약칭: 파견법) 제5조 제2항 (근로자파견 대상 업무 등)"에 의거 출산, 질병이나 부상 등으로 결원이 생긴 경우에는 근로자파견 대상업무가 아니라도 근로자 파견사업을 할수 있고, "동법 제6조 제4항 제1호"에 의거 출산, 질병 그리고 부상 등으로 그 사유가 객관적으로 명백하다면, 그 사유에 대한 해소에 필요한 기간을 근로자를 파견하는 기간으로 규정합니다. 따라서 육아휴직은 상기법을 기준으로 근로자파견을 할수 있는 경우 이므로, 근로자 파견근로계약에서 육아휴직 근로자의 육아휴직기간과 동일하게 파견기간을 정하는것이 가능할것이며, "~파견계약은 조기 종료될 수 있다"라는 조항을 근로자 파견계약서에 넣을수 는 있을것입니다. 허나 행정해석은 (고용차별개선과-1877, 2019-09-09) 기본적으로 근로자 파견기간은 파견근로자의 고용안정등에 대한 문제가 걸려 있으므로 파견기간의 불확정 기한을 정해두는것은 바람직하지 못한것으로 해석했습니다. 또한 기본적으로 근로계약 종료 여부에 대해서 다툼이 되는 것은 언제나 근로자는 종료를 희망하지 않고 사용자 입장에서는 근로종료를 희망하는 경우라는것을 생각하면, 근로자나 사용자의 의사가 전혀 개입되지 않고, 그렇기에 기본적인 해고제한 법률의 적용을 비켜서가는 근로계약의 자동소멸은 그냥 개념에 불과하니 최대한 제한적으로 인정되어야 하기에 대법원 판례(대법원2017다22315, 2017.10.31. 선고)는 "근로자와 사용자 사이의 근로계약도 자동 종료되는 것으로 한다고 약정했다고 해서 그와 같은 해지사유를 근로관계의 자동소멸사유라고 할 수는 없다"라고 판시했습니다. 따라서 상기를 바탕으로 보면 근로자파견 사업주와 파견근로자사이에 별도의 합의나 특정한 사항/사유등이 적용되지 않는다면, 근로자파견계약의 조기종료가 파견근로계약의 당연한 종료이유 및 사유로 볼수 없다고 할수 있기에, 이는 부당해고등의 문제도 발생가능하기에 파견근로사업주는 파견근로계약시 이점을 유의해야 할것입니다.그럼 도움이 되었으면 합니다. 감사합니다.

철저한고니227 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정용준노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.근로자파견은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무에 한하여 할 수 있습니다(파견법 제5조제1항). 다만, 상기 업무에 해당하지 않더라도, 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 절대적 파견금지 업무가 아닌 한 근로자파견이 가능합니다(파견법 제5조제2항).한편, 출산 등으로 결원이 생긴 경우의 파견기간은 그 결원의 원인이 된 사유의 해소에 필요한 기간으로 하는 것이 원칙입니다(파견법 제6조제4항제1호). 그러나, 육아휴직자가 조기복귀 할 것에 대비하여, 파견근로 계약기간 설정 시 "파견계약은 조기종료될 수 있다"는 단서 조항 설정하는 경우가 있는데, 이 경우 파견 근로계약의 효력이 문제 될 수 있습니다.이와 관련하여 고용노동부 유권해석은 ‘근로자파견계약에서 파견기간을 육아휴직 근로자의 휴직기간과 동일하게 하는 것은 허용되고, 그 단서에서 “육아휴직자의 조기 복귀 시에는 사전에 정한 기간이 도래하지 않더라도 파견계약은 조기 종료될 수 있다.”는 내용의 문구를 명시하는 것도 가능하나, 파견기간은 파견근로자의 고용안정과 관련된 사안이므로 파견기간을 불확정 기한을 정하는 것은 바람직하지 않다고 사료됨’ 이라는 입장입니다. 고용노동부 유권해석에 따른다면 이와 같은 단서조항을 문구에 반영하는 것은 가능할 것이나, 근로자의 고용안정성 측면을 고려한다면 가능한 이와 같은 계약체결은 지양해야 할 것입니다.

서휘봉 노무사 · Answer

안녕하세요? 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.○ 결론 : 파견계약에 명시된 기간과 달리 조기 종료 단서 조항을 두는 것이 당연 유효로 보기는 어려울 것 같습니다.○ 근거     ① 파견근로자보호 등에 관한 법률 제5조(근로자파견대상업무 등) 2항 '출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우'에 따라 육아휴직에 대해서는 파견근로자를 사용할 수 있고,     ② 동법 제6조(파견기간) 4항에 따라  파견기간은 '출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간'으로 보야할 할 것 입니다.    ③ 질문과 관련하여, 육아휴직기간에 해당하는 파견근로계약을 맺지 않고 '근로계약은 1년으로 하되, 단서로 육아휴직자의 조기 복귀 시에는 사전에 정한 기간이 도래하지 않더라도 파견계약은 조기 종료될 수 있다'고 하는 것은 근로자의 고용에 부정적 영향을 초래할 수 있어 유효하다고 볼 수 없을 것입니다.     ④ 동법 제30조(근로자파견계약에 관한 조치)에서도 의무사항은 아니나 권고사항으로 '사용사업주는 제20조(계약의 내용 등)의 규정에 의한 근로자파견계약에 위반되지 아니하도록 필요한 조치를 강구하여야 한다'고 명시하고 있습니다.     ⑤ 파견계약 체결의 전후 사정과 배경 등 구체적인 사안에 따라 판단이 달라질 가능성은 있으나, 육아휴직자가 조기복귀한다고 하더라도 당연히 계약이 종료된다고 볼 수는 없을 것 같습니다.○ 참고 사항     ＊ 고용노동부 질의회시 : 고용차별개선과-1877 (2019.9.9)     ＊ 판례 : 대법원 2017다2315 (2017.10.31)

깔끔한돌꿩266 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박노무사입니다. 질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.  질의하신 내용과 관련하여, 고용노동부는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제4항 제1호에서 “출산·질병·부상 등으로 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간”을 근로자파견기간으로 규정한 것을 전제로 "근로자파견계약에서 파견기간을 육아휴직 근로자의 휴직기간과 동일하게 하는 것은 허용되고,  그 단서에서 “육아휴직자의 조기 복귀 시에는 사전에 정한 기간이 도래하지 않더라도 파견계약은 조기 종료될 수 있다.”는 내용의 문구를 명시하는 것도 가능하나, 파견기간은 파견근로자의 고용안정과 관련된 사안이므로 파견기간을 불확정 기한을 정하는 것은 바람직하지 않다고 사료됩니다. 한편, 파견사업주와 파견근로자 간 체결한 근로계약서 상의 근로계약기간이 명시되어 있음에도 불구하고, 파견사업주가 사용사업주와의 근로자 파견계약 단서에 의해 파견근로자와의 근로계약 종료시킬 경우에는,  파견사업주와 파견근로자 간에 별도의 합의 등 특별한 사정이 없는 한 근로자파견계약의 조기 종료가 파견근로자의 근로계약의 당연 종료사유로 볼 수 없음"이라는 입장입니다.   즉, 사용사업주(파견근로자를 사용하는 업체)와 파견사업주(파견업체)간 계약에는 육아휴직 조기복귀 시의 계약 종료 조항을 명시하는 것이 법적으로 불가능한 것은 아니나, 이를 이유로 파견근로자를 상대로 정해진 근로계약기간보다 조기에 근로계약을 종료하는 것은 불가하다는 것입니다.   따라서 육아휴직자의 조기복귀로 근로자 파견계약이 종료되더라도 파견사업주는 파견근로자를 정해진 근로계약기간만큼 고용해야하는 점, 유의하시기 바랍니다.

휴일·휴가

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육아휴직자 대체근로를 위한 파견근로 계약기간 설정 시 "파견계약은 조기종료될 수 있다"??