근저당권에 무효사유가 발생한 경우 누구를 피고로 하여야 하며, 어떠한 등기의 말소를 구해야 하나요?

Question

A가 본인의 부동산에 B를 근저당권자로 하는 근저당권을 설정한 이후,

B가 자신의 근저당권을 C에게 양도하고 근저당권이전의 부기등기가 기재되었습니다.

이 경우 A와 B사이에 설정된 근저당권에 무효사유가 발생한 경우

A는 누구를 피고로 하여야 하며, 어떠한 등기의 말소를 구해야 하나요?

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

대법원 판결이 있습니다.

정리하면 원칙적으로 A는 C를 상대로 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효임을 주장하여 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구하여야 합니다.

대법원 2003. 4. 11., 선고, 2003다5016, 판결

【판결요지】

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나,

근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다.

대법원 2005. 6. 10., 선고, 2002다15412, 판결

[2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만,

근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김성훈변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

a는 양수인인 c를 상대로 b명의의 근저당권 설정등기의 말소를 구해야 합니다.

근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412,15429 판결