이 경우도 상시근무자 수가 5인 미만인가요?

Question

상시근로자 수 5인 미만 사업장은 별도로 약정하지 않는 한 근로기준법 제60조의 연차휴가를 받을 수 없을 뿐만 아니라(근로기준법 제11조제2항), 「관공서의 공휴일에 관한 규정」상 공휴일을 유급휴일로 적용 받을 수 없습니다(근로기준법 제55조제2항).

사무실 총 근무 인원은 10명인데, 2명만 회사에서 사대보험을 내주고

나머지 사람들은 각자 냅니다.

회사에서 사대보험을 내주는 2명만 상시근로자라고 할 수 있는게 맞나요?

김호병 노무사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
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상시근로자수를 판단할 경우 실제로 고용관계가 유지되고 있으면 근로자수에 포함됩니다. 4대보험 가입여부와는 관련이 없습니다.

사례의 경우 10명이 상시근로자수에 포함된다고 볼 수 있습니다.

박정준 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
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근로기준법상 근로자라면, 보험과 관계없이 상시근로자수에 포함됩니다.

“근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.

개운한귀뚜라미84 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유성민 노무사입니다.
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아니요. 우리 판례는 "근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제10조, 동시행령 제1조 단서 소정의 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”중 상시라 함은 상태라고 하는 의미로서 어떠한 사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 근로자수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자라 할 것이므로 당해사업 또는 사업장에서 동일한 근로자를 계속 사용하지 아니하고 일용근로자를 고용하는 경우가 있다 하더라도 이러한 근로자를 포함하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(사업자)”이라 하여 근로기준법의 적용을 받아야 할 것이고, 또 그 적용대상인 사업(또는 사업장)에는 계절적이거나 일정기의 사업(또는 사업장)도 이에 포함된다고 하여야 함이 근로기준법의 근본정신에 비추어 타당하다고 할 것이다." [대법원 1987. 4. 14., 선고, 87도153, 판결] 라고 보고 있습니다.

"상태적으로" 그 사업장에서 5인 이상이 일하고 있다면 4대보험 가입 여부와 무관하게 상시근로자 수 5인 이상인 것입니다.

서건우 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 서건우 노무사입니다.
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4대보험 가입 근로자 수와 관계없이 노동법은 실질로 판단하고 있습니다.

4대보험 가입자 수가 2명일지라도 노동법상 근로자가 5인 이상일 경우 5인이상 사업장으로 판단됩니다.

즉 질문자님의 사업장은 5인 이상 사업장으로 판단될 소지가 큽니다.

차충현 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
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근로기준법상 근로자인지 여부는 4대보험 가입 유무로 판단하는 것이 아니며 사용자가 업무의 내용을 정하거나 근로장소와 시간을 정하는 등 사용종속관계 하에서 근로를 제공한 것이라면 4대보험에 가입하지 않았더라도 근로기준법상 근로자에 해당하므로 상시 근로자 수에 포함하여야 합니다. 다만, 위 사실 관계만으로는 근기법상 근로자성 인정 여부를 판단할 수 없으나 4대보험 가입 근로자와 가입하지 않은 근로자간의 업무수행의 차이가 없다면 4대보험에 미가입한 자 또한 상시 근로자 수에 포함시켜야 할 것입니다.

유동근 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
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근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

회사에서 실질적으로 일하는 근로자들 모두 상시근로자수에 포함하여 계산해야 합니다.

정동현 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정동현 노무사입니다.
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상시 사용하느 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용자의 연인원을 같은 기간 중의

가동일수로 나누어 산정합니다.(근기법시행령 제7조의2제1항). 이 경우 상시근로자수는 실제 근로하는 근로자수를 기준으로

합니다. 4대보험 가입된 인원만으로 계산하는것이 아닙니다. 감사합니다.

이영민 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이영민 노무사입니다.
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상시근로자에 포함되는 근로자성은 사업주의 지휘 감독을 받는지, 사업주가 근로의 내용을 결정하는지, 취업규칙등의 적용을 받는지 등을 통해 결정됩니다. 4대보험 가입 유무도 근로자성을 판단하는 지표가 될 수 있으나 대법원 판례는 이는 사용자가 임의로 결정할 수 있는 내용이기에 4대보험 가입 여부만으로 근로자성을 쉽게 부인해서는 아니된다고 판시하고 있습니다.

사무실 근무 인원 실질이 근로자라면 4대보험을 내주는 인원만으로 상시근로자를 산정하는 것은 옳지 않은 방법입니다

권병훈 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
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회사에서 사대보험을 내주는 2명만 상시근로자라고 할 수 있는게 맞나요?

4대보험은 상시근로자수 산정시 판단자료에 불과합니다.

실제 근무하는 인력여부를 입증할 수 있다면

연인원(근무일x근로자수) / 가동일수로 5인이상인날이 월의 1/2이상인경우

5인이상 사업장에 해당합니다.

현해광 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
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상시근로자의 개념에는 도급, 파견 근로자를 제외한 모든 근로자가 포함됩니다. 근로기준법상 근로자란 4대보험 가입 여부와 관계 없이 사업주의 지휘감독 하에서 근로를 제공하고 임금을 지급받는 자라면 모두 포함됩니다.

이상입니다. 감사합니다.

조신한페리카나117 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필 노무사입니다.
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나머지 8명의 근로자들의 근로조건이 어떻게 되는지 알 수 없어 현재 5인 이상 사업장인지, 5인 미만 사업장인지 판단하기 어려운 부분이 있습니다. 만약, 4대보험 미가입 근로자들 중 한달 15일 이상 근로하는 직원들이 있다면 상시근로자로 포함됩니다.

○ 근로 관련 상담

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질문에 대한 구체적 상담을 원하시면 아하 커넥츠를 통한 상담을 주시시길 바랍니다.

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이종영 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다.
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1.상시근로자 수의 산정은 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.

2.근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부로 판단합니다.

근로기준법 시행령 제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】 ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

이기중 노무사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이기중 노무사입니다.
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상시근로자는 4대보험 가입여부나 직무, 직급, 아르바이트, 계약직, 수습 등 상관 없이 모든 근로자를 기준으로 계산합니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.