안녕하세요. 최창국 노무사입니다.
근로기준법상 상시 근로자 수가 5인 미만인지 이상인지에 따라 발생하는 권리가 달라집니다.
상시 근로자 수에는 대표자(사용자)는 제외 됩니다. 대표자를 제외하고 그 사업체에 고용된 상시 근로자가 5인 이상인 경우에만 근로기준법상 권리들이 발생합니다.
상시 근로자의 의미 및 계산방식은 아래와 같습니다.
1. “상시 근로자”의 의미에 대하여 판례는 ‘상시’라 함은 상태라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 판시하였습니다(대법원 2000.03.14. 선고 99도1243 판결).
2. "상시 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 「근로기준법」 적용 사유발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원(총 인원)을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다(「근로기준법 시행령」 제7조의2제1항).