변호인이 없는 상태에서 받아낸 피의자 진술조서가 증거능력을 갖나요?

Question

변호인의 입회하에 진술하겠다고 피의자가 요구함에도 불구하고 수사기관이 변호인 접견 및 입회를 불허한 상태에서 피의자에게서 받아낸 심문조서 등은 재판에서 증거능력을 갖는지 궁금합니다.

이승환 대표 변호사 · Accepted Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.우선 형사소송법은 다음과 같이 규정하고 있습니다.따라서 현재는 정당한 사유가 없다면 법위반으로 당연히 증거능력이 없다고 할 수 있습니다.제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.위 내용은 2007년에 신설된 조문이고, 위 조문이 없던 시절에도 대법원은 위법하다고 판시하였습니다.대법원 2003. 11. 11., 자, 2003모402, 결정【판결요지】[1] 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여(입회)를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 한다. [2] 형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, 신체를 구속당한 사람의 변호인과의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 "적법절차주의"를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이나, 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다.[3] 구속된 피의자에 대한 검사의 피의자신문시에 피의자의 요구에도 불구하고 변호인의 참여를 거부한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 원심결정을 정당하다고 한 사례.

조신한수염고래216 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 김태환변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 수사기관이 피의자에게서 받아낸 피의자신문조서는 공판에서 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 할 수 없습니다.관련 대법원 판례는 아래와 같습니다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결)헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하는 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 피고인이 구속되어 국가안전기획부에서 조사를 받다가 변호인의 접견신청이 불허되어 이에 대한 준항고를 제기중에 검찰로 송치되어 검사가 피고인을 신문하여 제1회 피의자신문조서를 작성한 후 준항고절차에서 위 접견불허처분이 취소되어 접견이 허용된 경우에는 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

이성재 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.대법원은 위와 같은 사안에서   "헌법 제12조 제1항에 의하면 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니하고, 같은 조 제4항 본문에 의하면 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 한편 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법 제243조의2 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 형사소송법 제243조의2 제1항은 피의자신문에 있어 수사기관과 피의자 사이의 당사자 대등을 확보함으로써 헌법상 적법절차의 원칙과 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이므로 그 절차는 엄격히 준수되어야 할 것이다.위와 같은 헌법, 형사소송법의 규정 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거”에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다"라고 판시하였습니다. 그러므로 위의 사안에서 피의자가 명백하게 변호인의 조력을 받을 권리를 주장하며 의사를 표시하였음에도 불구하고 이를 무시하고 진술을 받은 경우 그 진술조서는 위법한 절차에 의하여 수집된 증거 이므로 증거능력이 부인됩니다. 이해에 도움이 되길 바랍니다.

한경태 변호사 · Answer

안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 한경태변호사입니다.질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.정당한 사유없이 변호인의 참여를 불허하였다면 증거능력이 없다고 보아야 할 것입니다.관련 대법원 판결입니다. "헌법 제12조 제1항,제4항 본문,형사소송법 제243조의2제1항 및 그 입법 목적등에 비추어 보면,피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라,형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다"형사소송법  제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.  ②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.  ③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.  ④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.  ⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다. 이상, 답변 드립니다.