부작위위법확인의 소를 취소소송의 소로 교환적 변경했을때 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있는 이유가 뭔가요?

Question

[2008두10560] 판례에서

당사자가 적법한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기한 후 동일한 신청에 대하여 소극적 처분이 있다고 보아 처분 취소소송으로 소를 교환적으로 변경한 후 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있다.

이렇게 되어 있는데요. 부작위위법확인의 소는 소의 제소기간에 제한이 없고 취소소송에는 소의 제한기간이 있어 교환적으로 변경할 경우 처분이 있음을 안날로부터 90일이 넘어서 소를 제기하게 될 수도 있는 거 아닌가요?

Answer 1

안녕하세요. 홍민변호사입니다.

대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결

부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. 그러나 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제20조를 부작위위법확인소송에 준용하고 있는 점에 비추어 보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다.

인용하신 판결 내용입니다. 부작위상태가 계속되는 한 부작위위법확인의 소는 제소기간의 제한을 받지 않으나, 예외적으로 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간을 준수하여야 합니다. 위 판결 사안의 경우 전심인 소청심사절차를 거친 경우이므로 제소기간을 준수하여야 한다는 판시입니다.

감사합니다.

Answer 2

안녕하세요. 전준휘 변호사입니다.

질문주신 사항에 대해 아래와 같이 답변드리오니 참고바랍니다.

대법원은 위와 같이 판단한 이유를 생각해 보자면, 당사자의 권리구제를 위하여 실질적으로 권리를 행사하여 일응 기간을 준수했다면 이를 엄격하게 법리적으로 판단하지 않겠다는 입장으로 보입니다.