안녕하세요. 최창국 노무사입니다.
퇴직금은 사업체에 고용되어 1년 이상 계속 근로하다 퇴사한 근로자에게 발생하는 권리입니다.
근로자인지 여부는 아래 판례 기준에 따라 판단합니다.
근로자성 판단기준(대법원 2006.12.7, 2004다29736)
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는
① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지
② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지
③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
위 기준에 따라 판단할 경우 근로자에 해당할 경우에는 퇴직금을 지급 받을 수 있고 사용자가 퇴사일 기준 14일 이내 퇴직금을 정산해 주지 않는 경우 사업장 소재지 관할 고용노동청에 임금체불 진정을 제기하여 근로자성을 다툴 수 있습니다.
고용노동청에서 근로자성을 인정한다면 사업주에게 퇴직금 지급명령을 하여 퇴직금을 지급 받게 됩니다.
참고적으로 근로계약서가 아닌 위탁계약서 작성 부분 + 기본 월급이 없고 실적에 따라 비율제로 보수가 책정되는 경우에는 근로자성이 부정되는 요소로 작용합니다.