5인미만 사업장기준과 연차.월차.생리. 연장수당등

Question

사용자. 사용자아버지(고용보험미가입),형제2명(4대보험가입) , 직원1명(4대보험가입) , 아르바이트또는 일용직1명(4대보험미가입) 이렇게 사용자포함 총6명이 상시근로하고 있습니다.

질문1 . 5인이상 사업장으로 볼수 있을까요? (연차,월차,생리수당 청구할수 있는지요?)

질문2 . 근로계약서 월 209시간 근무(주휴수당포함) 9시출근.18시퇴근 급여 220만원으로 작성되어있습니다. 그런데 회사 사정상 평일 8시출근 18시퇴근, 토요일은 매주 12시까지 근무하고 있습니다. ( 추가근무수당 청구할수 있는지요?)

Answer 1

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 손인도 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

(중략)

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

귀 질의의 사용자와 아버지, 그리고 형제가 동거하고 있다면 이들을 제외한 나머지 인원만을 기준으로 상시근로자 수를 판단할 것인 바, 그때에는 5인 미만으로 연차 등을 청구할 수 없습니다. 한편, 생리휴가는 회사에서 유급으로 달리 정하고 있지 아니하는 한 무급이 원칙입니다.

귀 근로자의 소정근로시간을 초과하는 근로시간에 대하여서는 회사가 초과근로수당을 지급할 의무가 있습니다. 다만, 이에 대한 입증책임은 귀 근로자에게 있습니다.

Answer 2

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김형규노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

원칙적으로 근로기준법령상 상시 사용 근로자수의 산정을 상기 내용에 따름을 알려드립니다.

감사합니다.

Answer 3

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 정동현 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 정확히 살펴보아야 겠지만 5인이상으로 보기는 어려울 것 같습니다. 5인미만 사업장의 경우 사업주가 직원에게 연차 및

생리휴가를 부여할 의무가 없습니다.

2. 근로계약 체결시에 하루 8시간 한주 40시간 근무하기로 하고 220만원의 급여를 지급받기로 약정한 경우라면 사업주의

지시 등으로 추가근로를 수행하는 경우 해당 시간에 대한 수당이 지급되어야 할 것 같습니다.

3. 감사합니다.

Answer 4

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 차충현노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1. 동거하는 친족은 사용종속관계를 부정되어 근로기준법상 근로자로 볼 수 없을 것이나, 실제 사용자의 상당한 지휘/감독을 받고 다른 직원과 동일하게 임금을 목적으로 근로를 제공한 경우에는 상시 근로자 수에 포함시킬 수 있을 것입니다. 위 사실 관계만으로는 사용자 아버지가 상시 근로자 수에 포함되는지를 단정지어 말씀드릴 수 없습니다. 5인 미만 사업장은 연차휴가, 생리휴가를 청구할 수 없으며 생리휴가는 무급이 원칙입니다.

2. 1주 40시간, 1일 8시간을 초과하는 근로가 발생한 것으로 보이나, 상시 근로자 수가 5인 미만인 사업장은 근기법 제56조가 적용되지 않으므로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 연장근로수당을 청구할 수 없습니다.

Answer 5

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 유동근 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

형제2명(4대보험가입) , 직원1명(4대보험가입) , 아르바이트또는 일용직1명(4대보험미가입) 이렇게 사용자포함 총6명이 상시근로하고 있습니다.

질문1 . 5인이상 사업장으로 볼수 있을까요? (연차,월차,생리수당 청구할수 있는지요?)

☞ 사용자와 사용자 아버지는 동거친족으로 봐서 근로자수 산정에 빠지게 됩니다. 따라서 상시근로자수는 4명으로 산정이되며,

연차, 월차 수당은 5인 미만이므로 발생하지 않습니다.

질문2 . 근로계약서 월 209시간 근무(주휴수당포함) 9시출근.18시퇴근 급여 220만원으로 작성되어있습니다. 그런데 회사 사정상 평일 8시출근 18시퇴근, 토요일은 매주 12시까지 근무하고 있습니다. ( 추가근무수당 청구할수 있는지요?)

☞ 1주 15시간이상, 소정근로를 개근하는경우이고, 다음주 근무가 예정되어 있는상태라면 주휴수당은 지급되야 합니다.

Answer 6

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 전재필노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사용자 아버님께서 공동대표로 있는 것이라면 근로자에 포함되지 않아 5인 미만의 사업장이 될 것으로 사료됩니다.

5인 미만 사업장의 경우라면 연차, 연장수당, 야간수당, 휴일수당 등이 발생되지 않습니다.

감사합니다.

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 이종영노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

1.사용자의 아버지가 고정적인 월급을 지급받으면서 실질적으로 근로계약에 따라 업무를 수행하고 있고, 아르바이트 또는 일용직 1인이 영업일에 상시적으로 근무한다면 5인 이상 사업장으로 볼 수 있습니다.

2.평일 조기출근 및 토요일(휴무일) 근무에 대하여 수당을 청구할 수 있을 것으로 판단됩니다.

Answer 8

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 변수지노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

고용노동부에 진정을 통해 청구하실 수 있습니다. 사업장 기준 관할지청 (고용노동부 홈페이지 확인 가능) 에 fax, 우편, 방문접수가 가능하며, 고용노동부 홈페이지에서 전자 민원 접수 역시 가능합니다( https://minwon.moel.go.kr/minwon2008/index_new.do).

채용공고, 전화, 문자, 카카오톡 대화내역, 출퇴근내역, 업무스케줄 등 증거를 수집해두시는 것을 추천드립니다.

Answer 9

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 박정준노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

노동청에 진정을 제기하시기 바랍니다.

진정서를 쓸때 양식은 크게 중요하지 않습니다. 질문자님의 신상명세(성명, 연락처, 주소), 질문자님 회사의 신상명세(회사명, 대표이사명, 연락처, 주소)를 적으세요. 그리고 말씀하신 위법사항이 있다고 적으면 됩니다. 급여명세서와 근로계약서, 통장사본, 근태기록 등 같이 증거자료를 제출하시면 좋구요.

인터넷, fax, 방문접수 모두 가능합니다. 인터넷으로 진정은 아래 주소로 하면 되겠습니다.

- 인터넷 : https://minwon.moel.go.kr/minwon2008/index_new.do

Answer 10

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 나륜 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

▶상시근로자 수 산정방법

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

▶네, 근로계약서에서 정한 시간 외에 추가근무한 시간에 대하여 추가근무수당 청구 가능합니다.

공인노무사 나륜 드림

Answer 11

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 현해광노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

사업주를 제외한 가족분들이 실제로 직원들과 같이 업무를 하신다면 상시근로자로 간주될 수 있습니다. 5인 이상 사업장으로 판단된다면 평일 연장근로 및 토요일 연장근로에 대하여 연장근로수당을 신청하실 수 있을 것으로 판단됩니다.

이상입니다. 감사합니다.

Answer 12

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 권병훈 노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

질문1 . 5인이상 사업장으로 볼수 있을까요? (연차,월차,생리수당 청구할수 있는지요?)

매일 사용하는 근로자수 x 근로일수 / 가동일수 나눠야 산정가능합니다. 5명이 속해있고, 월 가동일수 중 1/2이상 5인이상 유지된다면 5인이상에 해당할 것입니다.

질문2 . 근로계약서 월 209시간 근무(주휴수당포함) 9시출근.18시퇴근 급여 220만원으로 작성되어있습니다. 그런데 회사 사정상 평일 8시출근 18시퇴근, 토요일은 매주 12시까지 근무하고 있습니다. ( 추가근무수당 청구할수 있는지요?)

근로했다는 사실 입증 가능하다면 청구가능합니다.

출퇴근기록, 대중교통이용내역, 사업주 지시 카톡 문자, 근로계약서 등이 증거자료에 해당합니다.

Answer 13

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병노무사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.

상시근로자수 5명 이상 여부는 실제로 근로하는 근로자인지 여부에 의해 판단해야 합니다. 고용보험 가입 여부는 참고 사항일 뿐입니다. 사례의 경우 사용자 아버지나 형제가 근로자인지 여부를 조사해봐야 합니다. 가족으로서 도와주는 정도에 불과한 경우에 해당할 수 있기 때문입니다.

평일 9시 이전 출근한 시간과 토요일 근로시간은 연장근로에 해당하므로 추가로 임금을 청구할 수 있습니다.