행정소송에서도 가처분이 가능한가요??
제가 영업허가를 받고 싶은데 이에 대하여 행정청으로부터 거부처분을 받았습니다.
이에 대하여 행정소송을 제기하였는데, 행정소송 중에 잠정적인 허가를 받아 그 기간 중에도
영업을 하고 싶습니다.
민사소송에서는 가처분제도가 있다고 하는데 행정소송에서도 가처분이 허용되나요?
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이승환변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.행정심판의 경우 행정심판법에서 임시처분을 규정하고 있습니다.
행정심판법 제31조(임시처분)
① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법ㆍ부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다.
그러나 행정소송의 경우 행정소송의 제기만으로 집행정지효가 없으므로 아래와 같이 집행정지 신청제도를 두고 있습니다.
다만 이는 취소소송, 무효 등 확인소송 등에 규정된 제도입니다.
행정소송법 제23조(집행정지)
①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "執行停止"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
안녕하세요? 아하(Aha) 법률 분야 전문가 이성재변호사입니다.
질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변 드립니다.취소소송이 제기되었다고 해도 원칙적으로 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행은 정지되지 않습니다(「행정소송법」 제23조제1항).
다만 가처분 개념으로 집행정지를 신청할 수는 있습니다.
집행정지란 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 그 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것을 말합니다(「행정소송법」 제23조제2항).
이러한 집행정지는 취소소송과 무효등확인소송이 제기된 경우에만 가능합니다(「행정소송법」 제23조제2항 및 제38조제1항).
집행정지결정은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속합니다(「행정소송법」 제23조제6항 및 제30조제1항).
따라서 집행정지결정으로 인해 해당 처분 등의 구속력을 일단 정지시킴으로써 해당 행정처분 등이 없었던 것과 같이 됩니다.
[결론]
그러나 위의 경우와 같이 허가 거부처분에 대한 집행정지신청의 경우, 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 않고, 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 않으므로, 거부처분의 취소심판에 있어서는 집행정지를 구할 이익이 없습니다(대법원 1991. 5. 2. 선고 91두15 판결).
그러므로 위의 경우에는 집행정지를 구할 수 없습니다.
참고- 거부처분의 집행정지신청이 기각된 사례
교도소장의 접견허가거부처분(대법원 1991. 5. 2. 자 91두15 결정)
사단법인 한국컴퓨터게임산업중앙회의 점검필증교부거부처분(대법원 1995. 6. 21. 자 95두26 결정)
