인턴 후 정규직 전환 근로계약서 날짜가 중간에 3주일 정도 비는데 지금 회사가 그것때문에 퇴직금을 제공 못 한다는데요...

Question

저는 홍콩에서 온 외국인입니다. 제가 인턴 6개월 근무 후 정규직으로 전환되었는데요, 근로계약서 날짜가 3주일 정도 비어서요.

인턴 근로 계약서 : 2020년 9월 09일~2021년 3월 8일까지 (D-10 구직 비자를 갖고 있었고 인턴십 신고를 했습니다)

정규직 근로 계약서: 2021년 4월 2일부터~ 2022년 2월 28일까지 (E-7 비자를 갖고 있습니다)

인데요, D-10 구직 비자 갖고 E-7으로 변경할 때 일을 하면 안 된다는 걸로 알고 있는데 계약서상 비어있는 동안 그래도 계속 근무했습니다.

그래서 무조건 퇴직금을 받을 수 있다고 생각했었는데 오늘 저희 회사 이사님께 중간에 비어 있어서 1년 연속으로 일 한 거 아니니까 퇴직금을 못 준다고 했습니다....

이런 상황에서도 퇴직금을 받을 수 있을까요ㅠㅠ?

Answer 1

안녕하세요. 차충현노무사입니다.

퇴직금은 계속근로기간 1년 이상인 근로자가 청구할 수 있는 바, 판례는 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속근로 여부와 계속근로연수를 판단해야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비해 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학기간 등 당해업무의 성격에 기인하거나 대기기간, 재충전을 위한 휴식기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다는 입장이니 이 점 참고하시기 바랍니다(대법 2006.12.7, 2004다29736).

Answer 2

안녕하세요. 이종영노무사입니다.

1.1주 평균 소정근로시간이 15시간 이상인 근로자가 만 1년 이상 근속한 경우 근로자퇴직급여보장법에 따라 퇴직금 지급 청구권이 발생합니다.

2.질의의 경우 공백기간 중 실제 근로가 이루어졌다면 최초 입사일을 기준으로 근속기간을 산정하여야 할 것으로 판단됩니다.

근로자퇴직급여보장법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

Answer 3

1. 계속근로기간에 따른 퇴직금 발생에 관한 문제로 사료됩니다.

2. 계약서상 비어있는 동안 실제로 근무를 계속하였다면, 실제로 근로를 제공한 것으로 계속근로기간 여부를 판단하여야 하므로 퇴직금이 발생할 것으로 사료됩니다.

감사합니다.

Answer 4

안녕하세요. 정동현 노무사/행정사입니다.

퇴직금은 근로자가 4주간을 평균하여 한주 15시간 이상 사업장에 고용되어 1년이상 근무하고 퇴사하면 발생을 합니다.

질문자님의 경우 비자변경시 근무제한으로 인하여 회사와 협의하여 정규직 근로계약 체결일만 공백기간을 둔 경우이고

실제는 공백없이 근무를 한 경우라면 퇴직금이 지급되어야 합니다. 감사합니다.

Answer 5

안녕하세요. 박정준노무사입니다.

계약서상 비어있더라도, 계속근로를 하였다면 당연히 퇴직금 지급 대상입니다.

근로자퇴직급여 보장법 제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

Answer 6

안녕하세요. 이승철 노무사입니다.

외국인 근로자에게도 근로기준법은 똑같이 적용됩니다. 근로계약서 내용에는 포함되어 있지 않으나, 그 기간에도 똑같이 일을 하였다면 그 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함되어야 할 것입니다. 회사에서 계속 미지급할 경우 관련 자료를 증빙하여 관할 고용노동청에 진정을 제기할 수 있습니다.

Answer 7

안녕하세요? 아하(Aha) 노무상담 분야 전문가 김호병 노무사입니다.

질문하신 내용에 대하여 아래와 같이 답변드립니다.

실제로 1년 이상 계속근무한 경우이므로 퇴직금을 청구할 수 있습니다.

Answer 8

안녕하세요. 이성필 노무사입니다.

근로자퇴직급여보장법 제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

위 법령에 따라 계속근로기간이 1년 이상인 근로자에 대해서는 퇴직금 청구권이 발생합니다. 또한, 계속근로기간은 형식상 판단하는 것이 아닌 실질을 기준으로 판단하므로, 실제 근로를 제공한 사실이 있다면 퇴직금 청구권이 발생합니다.

다만, 사용자 측이 위 사실에 대해 다툼이 있는 경우 그에 대한 증명책임은 근로자에게 있습니다.